Taraflar arasında görülen davada;Davacılar, dava dışı Ş. K."ün miras bırakanları H. K."ü kendi mirasbırakanı gibi göstererek 9.ve 8457 sayılı imar parsellerini adına intikal ettirdikten sonra davalılara satış suretiyle temlik ettiğini ileri sürerek tapuların iptaliyle H.K."ün mirasçıları adına tescilini istemişlerdir.
Davalılar, taşınmazları iyiniyetle edindiklerini belirtip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalıların iyiniyetlerinin aksinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ..... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Davacılar, miras bırakanları adına kayıtlı taşınmazların geçersiz veraset ilamıyla mirasçı olmayan dava dışı kişi adına intikalinin sağlandığını ve danışıklı biçimde davalılara temlik edildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davanın, niteliği itibariyle tereke adına açıldığı açıktır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, davacılardan başka F. isimli dava dışı bir mirasçı daha bulunduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan mirasçının olurunun alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, mahkemece re"sen dikkate alınması gereken davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacıların temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 27.1.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
