.......

Kurum müfettişleri tarafından yapılan incelemeye bağlı olarak tahakkuk eden ve ihtirazi kayıtla ödenen prim tutarının yasal faiziyle iadesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle;
Mahkemece, birleşen davada karar verilmesine yer olmadığına, istirdada ilişkin davanın ise kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23/02/2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalı adına .......le karşı taraf adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunan Avukat ve şirket sahibinin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Davacı şirket tarafından imal edilerek ......eslim edilen feribotlar nedeniyle % 9 olarak esas alınan işçilik oranı üzerinden yapılan müfettiş değerlendirmesi sonucunda, eksik işçilik belirlenip, Kurum tarafından prim tahakkuku yoluna gidilmiş; asgari işçilik oranıyla prim farkına ilişkin raporun tebliğ edilmediği, uygulanan oranın gerekçesiz olduğu, teknik farklılıkların gözetilmediği, maliyet değerinin matrah olarak esas alınmadığı, taşeronların yaptıkları iş ve işlemlerin hesaba katılmadığı ve haksız gecikme zammı uygulandığı itirazlarını ileri süren davacı, ihtirazi kayıtla yatırılan 285.183,39 TL’nin faiziyle iadesini dava etmiştir.
Yargılama sürecinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen ve hükme dayanak alınan raporda; anılan feribotun imalinde esas alınması gereken işçilik oranı % 4,53 olarak kabul edilip, gemi maliyet bedelinin matrah olarak kabulünden hareketle ve dosya içeriğinde bulunmayıp, yargısal denetime sunulmayan bir kısım işçilik faturalarından da bahisle, eksik bildirim olmadığı sonucuna varılmıştır.
.....

506 sayılı Yasanın 79. maddesi “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, iş yeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.
Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.” Düzenlemesini içermekte olup; yeterli işçilik bildirilip bildirilmediğine ilişkin incelemede, “Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işlerde Ünitece yapılacak araştırma; işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi (KDV) hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil toplam istihkak tutarının” esas alınması zorunlu olup; Kurum müfettişlerince yasal düzenlemelere uygun olarak esas alınan matrahtan uzaklaşılmasına olanak bulunmamaktadır.
Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması amacıyla oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmiş olan asgari işçilik değerleri, malzeme, işçilik, kar ve işin yürütülmesinde etken diğer unsurların, konuya ilişkin düzenlemeler ışığındaki hesaplamaya dayalı olarak belirli orandaki ifadesi olup; Kurum tarafından uygulanan işçilik oranının ihale konusu işin sıralanan unsurları yönünden uygunluk göstermediğinin ileri sürülmesi olanağı da bulunduğundan, böylesi durumlarda, ihaleye ilişkin tüm belgeler getirtilerek, istihkakı oluşturan kalemler, kar payı, ihale indirimi, işin yapımında kullanılan teknoloji, genel ve yöresel rayiçler ile özellikle ihale konusu işin, asgari işçilik tespitine dayanak alınan verilerden uzaklaşan yönlerini ortaya koymak ve işin yapımında ileri teknoloji kullanılması nedeniyle o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik oranı gerçekleştiği yönündeki iddianın ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını; teknik ve mali doküman, analizler, maliyet bedelleri, teklif birim fiyat cetvelleri, işe ait sözleşme, idarece işverene malzeme verilmiş olup olmadığı, verilmiş ise verilen malzemenin cinsi, miktarı ve sözleşme yılı fiyatlarıyla toplam bedelini gösteren iş bitirme belgesi gibi somut delillerle ortaya koyması zorunludur.
.....

Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin işyerinde bulunup bulunmadığı veya işyeri dışından temini konusundaki belgeler mahkemeye ibraz edilmeli, bu araçların fiilen kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir.Ayrıca, Kurum müfettişi tarafından yapılan inceleme sırasında düzenlenen kayıt inceleme tutanağında belirtilenler dışında alt veya malzemeli işçilik faturası varlığı iddiasının, işveren katılımıyla düzenlenen belge içeriğine göre değerlendirilmesi, Kurum müfettişi tarafından salt veya malzemeli işçilik olarak nitelenmeyen faturaların, bilirkişi tarafından gözetilme gerekçeleri yargısal denetime elverir biçimde ortaya konulmalıdır.
Davacı tarafından açılan tespit davasındaki bilirkişi incelemesi ile eldeki dava sürecinde yapılan inceleme, yukarıda sıralanan gereksinimleri karşılayan, yargısal denetime elverişli nitelikte raporlar olmadığı gibi; keşfe katılan ... mühendisi konumundaki tek bilirkişi, keşfe katıldıktan sonra bilirkişilik görevinden çekilmiş, işyerinin somut koşulları ve teknik olanakları konusunda gözleme dayalı bilgisi olmayan yeni bilirkişi katılımıyla rapor düzenlenmiştir.
Mahkemece,asgari işçilik tespitine ilişkin hesabın unsurlarına yönelik itirazlar üzerinde titizlikle durularak; konuya ilişkin olarak yukarıda sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında inceleme yapılarak; işkoluyla mali konularda uzman bilirkişi kurulundan, hesaplamada esas alınacak işçilik oranı, değerlendirmeye alınabilecek salt ve malzemeli faturalar gözetilmek suretiyle; Kurum müfettişi tarafından yapılan tespitten ayrılma gerekçelerinin yargısal denetime olanak verir şekilde ortaya konulup, dosyadaki kanıtlar ışığında yapılacak değerlendirmeyle sonuca varılması gereği üzerinde durulmaksızın, eksik incelemeyle hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı avukatı yararına takdir edilen 750,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, 23.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.



....