Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2021/4603 Esas 2022/2891 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Sahte fatura düzenleme, tefecilik
HÜKÜMLER : Beraat, mahkumiyet

Sanık ... hakkında verilen temyize konu 18.12.2014 tarihli mahkumiyet hükmünün, TCK'nin 67/2-d maddesi gereğince iştirak halinde birlikte suç işledikleri iddia olunan ve hakkında beraat hükmü kurulan sanık ... hakkındaki dava zamanaşımı süresini kestiği ve bu nedenle sanığın sorgusunun yapıldığı tarihten itibaren olağan dava zamanaşımı süresinin dolmadığı belirlenerek yapılan incelemede;
Sanıklar hakkında POS tefeciliği ve bu faaliyetini gizlemek amacıyla 2011 ve 2012 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından açılan kamu davasında;
A)Sanık ... yönünden:
Pos tefeciliğinde kullanılan ve 6 bankadan alınan pos cihazlarının sanık ... tarafından temin edilmiş olması, işlerin yürütülmesini teminen sanık ...’ya vekaletname vermiş olması, kullanılan pos cihazında biriken bir kısım paraların sanık ... tarafından çekilmiş olması, sanığın savunmasında da beyan ettiği üzere pos cihazlarının sanık ... ile ortak yapmayı düşündükleri odun ticareti için alınmasına rağmen odun ticareti faaliyetine hiç başlanmamış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...’ın, sanık ...’nın eylemlerine baştan itibaren iştirak ettiği anlaşılmakla, delillerin takdirinde hataya düşülerek mahkumiyeti yerine beraatine hükmedilmesi,
B)Sanık ... yönünden:
1)Sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, suç tarihi itibari ile her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. ve TCK'nin 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, tefecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
2)2011 ve 2012 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından açılan kamu davasında; her takvim yılındaki sahte fatura düzenleme eylemlerinin ayrı ayrı zincirleme biçimde işlenmiş suçları oluşturacağı gözetilmeden, hangi takvim yılından hüküm kurulduğu da belirtilmeksizin tek bir hüküm kurulması, yasaya aykırı,
3)Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ile sanık müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 23.02.2022 tarihinde Başkan vekili ...’in ... hakkında tefecilik suçundan verilen hükmün onanması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oy çokluğu, sanık ... yönünden tefecilik suçundan değişik gerekçe ve diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY VE DEĞİŞİK GEREKÇE

Sanıklar ... ve ... hakkında tefecilik suçundan verilen hükümlerin temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun sanıkların fiillerinin, “5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu” yönündeki görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.
Sanıkların iştiraki hakkındaki eylemleri POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunu "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon adı ile kazanç elde etmek suretiyle post tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır. Sanıkların bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğunda kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin beyanları ile sanıkların kendisine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartları pos cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacağını teminat altına aldığı sübut bulmuştur. TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek" tir. Manevi unsur ise; "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması" dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para" dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama kastının" varlığını aramıştır.
5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise " Sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.
İddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eylemde maddi unsur farklıdır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır. TCK'nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eyleme uyan suç tipi TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır. O sebeple öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK'nin 44. maddesi uygulanamaz.
Sanıkların sübut bulan eyleminin "tefecilik" suçunu oluşturduğu;
Bu nedenle:
a) Sanık ... yönünden; TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasının mahallinde gözetilmesi de mümkün bulunduğundan tefecilik suçundan verilen mahkumiyet kararının “onanması” gerektiği düşüncesi ile, sayın çoğunluğun kararın bozulması,
b)Sanık ... yönünden ise; sanığın tefecilik suçundan cezalandırılması ve hükmün bu sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun failin 5464 sayılı Kanunun 36. maddeye aykırılıktan cezalandırılması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 2302/2022