K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacının tüm temyiz eden davalı Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava 19.02.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 37,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi ile eş ve çocuğunun manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece olaydan sonra evlendiği eşi ile olaydan sonra doğan çocuğun manevi tazminat istemleri ile davalılardan yönelik davanın husumet yokluğundan, reddine, maddi ve manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne ilişkin önceki kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonunda davacının tüm temyiz itirazları reddolunarak, manevi tazminatın fazla takdir edildiği ve maddi tazminatın hesaplanmasında esas alınan ücretin yöntemince belirlenmediğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.
Dairemiz bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada davacının bozma sonrasında maddi tazminat istemine ilişkin olarak açtığı ve birleşen ek davadaki taleplerde dikkate alınarak maddi tazminat isteminin kabulü, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulü ile davalı Şti’den tahsiline, davacı eş ve çocuğun davası ile davalı yönelik davanın ise önceki gibi reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Aşağıda açıklanan nedenlerle yerel Mahkeme kararı isabetli değildir.
Davacının iş kazası sonucu % 37,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı olayda davacının % 10 davalı işverenin % 90 oranında kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Gerek mülga B.K"nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi zarar adı ile ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin olayın özelliklerini göz önünde tutarak manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği de söz götürmez.
Bu ilkeler gözetildiğinde davacı yararına hüküm altına alınan 70.000,00-TL manevi tazminatın fazla olduğu açıkça belli olmaktadır.
Maddi Tazminata gelince:
Uyuşmazlık öncelikle bozma ile davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlal edilip edilmediğine ilişkindir.
Davacı 10.11.2008 tarihli dava dilekçesi ile fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak 2.000,00-TL maddi tazminat isteminde bulunmuş ve daha sonra ıslah suretiyle maddi tazminat istemini artırarak maddi tazminat istemini 188.563,00-TL’na çıkarmıştır. Mahkemece davacı yararına 186.145,78-TL maddi tazminata karar verilmiş ve bu kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine davacıların tüm temyiz itirazları reddolunarak, temyiz konusu karar, temyiz eden davalı Eryapı San. Tic. Ltd Şti yararına bozulmuştur.
Mahkemenin önceki kararının davalı yararına bozulmasına ilişkin bozma ilamına uyulmakla davalı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu açıktır. Yargıtay içtihatları ile kabul
edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.
Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır
Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (Hukuk Genel Kurulu’nun 21.01.2004 gün, 2004/10-44 E, 2004/19 K.).
Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-6. Baskı, cilt 5, 2001).
.../...

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı, 31.05.2006 gün ve 2006/10-307-337 sayılı ve 10.05.2006 gün ve 2006/4-230-288 sayılı ilamı).
Somut olayda, bozma konusu kararda davacının karşılanmayan zararının 186.145,78-TL olduğu belirlenerek bu miktar maddi tazminat hüküm altına alınmıştır. Anılan kararın davalı yararına bozulması ile davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak nedeniyle artık bozmadan sonra yapılan yargılama sonunda önceki karardaki miktarı aşar biçimde maddi tazminat verilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulünün temyizin, temyiz edenin aleyhine sonuç doğurması anlamına geleceği açıktır ki, hukuk düzeninin buna cevaz vermeyeceği de ortadadır. Öte yandan bu durumun yukarıda açıklandığı gibi usuli kazanılmış hakkın istisnasını oluşturan bir durum olmadığı da ortadadır. Bozma sonrası ek dava ile maddi tazminat isteminde bulunulması davalı yararına oluşan bu usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaz. Hal böyle olunca da yerel mahkemece; davacı yararına 186.145,78-TL maddi tazminat verilmesine ilişkin önceki kararının, davalı yararına bozulmasından sonra, birleşen davadaki talebin dikkate alınarak önceki karardaki maddi tazminat miktarını aşar biçimde maddi tazminata karar verilmesi, davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde olup bozma nedenidir.
Maddi tazminatın hesabında esas alınan ücretin belirlenmesine gelince: Mahkemece Ankara Ticaret Odası tarafından tünel kalıp işçisi için bildirilen ve olay tarihindeki asgari ücretin 2,3856 katı düzeyindeki ücretle davacının tazminatının hesaplandığı 13.02.2015 günlü hesap bilirkişi raporunun hükme esas alındığı görülmektedir.
Uyuşmazlık, dava konusu olay nedeniyle maddi tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücretin belirlenmesine ilişkindir. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi tazminatın hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Davacının tecrübeli bir tünel kalıp işçisi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden belli olmaktadır. Bu nitelikteki bir işçinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, açık-seçiktir. Davacının asgari ücretle çalışmadığının kabulü yerindedir. Ancak davacının olay tarihindeki ücretine ilişkin olarak Ankara Ticaret Odasınca bildirilen ücretin gerçek ücret olarak kabulü hatalı olmuştur. Ticaret odasının davacının yaptığı iş ile ilgili olarak emsal ücret bildiriminde bulunabilecek bir meslek kuruluşu olmadığı ortadadır.
Yapılacak iş, davacı işçinin tecrübeli bir tünel kalıp işçisi olduğu ve bu nitelikteki birinin asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan, Türkiye İstatistik Kurumundan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığından bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırılmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, belirlenen bu gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hesaplanan bu zarardan Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmını indirmek, usuli kazanılmış haklar gözetilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
.../...







O halde, davalı Şti vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davalı Şti yararına takdir edilen 1.100.00.TL. Duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 10.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.