Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile; davacıya ait 142 ada 5 nolu parselin içerisinde kalan A harfi ile gösterilen 12,36 m2"lik kısım ile B harfi ile gösterilen 10,50 m2"lik kısmın ve foseptik çukuru olarak kullanılan C harfi ile gösterilen 19,20 m²"lik tecavüzlü kısmın yıktırılmasına ve kaldırılmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 5 parsel sayılı taşınmazın davacıya, komşu 6 parsel sayılı taşınmazın ise kayden davalıya ait olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, davalının maliki olduğu 6 parsel sayılı taşınmazda bulunan binanın krokide (A) ve (B) ile gösterilen bölümlerin davacının maliki olduğu parsele tecavüzlü, ayrıca (C), ile gösterilen foseptik çukurunun olduğu yere davalının atıklarını atarak müdahale ettiği ve davalının işgalinde olduğu keşif sonucu bilimsel verilere ve teknik usullere göre düzenlenen ve hükme yeterli olduğu anlaşılan bilirkişi rapor içeriğiyle sabittir.
Davacı dava dilekçesinde;kayden maliki olduğu 5 parsel sayılı taşınmaz ile davalının aynı yerdeki 6 parsel sayılı taşınmazının birbirlerine sınır komşusu olduğunu, her iki taşınmazda da kargir ev ve avluların olduğunu, davalının evinin kendi evi üzerine bindirilmek suretiyle yapıldığını, böylece davalının hem sınırdan içeriye doğru girdiğini ileri sürerek davalının yapmış olduğu el atmanın önlenmesine, binanın taşkın kısmının yıkılmasına karar verilmesini istemiş; ancak mahkemece hüküm altına alınan foseptik çukuru olarak kullanılan yeri dava konusu yapmamıştır.
Mahkemece, istek olmadığı halde foseptik çukuru yönünden de dava kabul edilmiştir. Oysa, hiç dava konusu edilmeyen bir hususun ve bölümlerin kabul kapsamına alınmış olması isabetli değildir.
Hal böyle olunca, krokide (A) ve (B) ile gösterilen bölümler yönünden elatmanın önlenmesi ve yıkım kararı verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile talep aşılarak C ile gösterilen bölümünde kabul kapsamına alınması ve bu konuda hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.