MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetçi icra mahkemesine başvurusunda; ihalenin feshi talebinde bulunduğu mahkemece gider avansının süresinde yatırılmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
6100 sayılı HMK"nun 114/g maddesinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanun"un 115/2. maddesine göre; “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Aynı Kanun"un 120. maddesinde ise; “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı"nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” düzenlemesi yer almaktadır.
Somut olayda, şikayetçinin gider avansı yatırmaksızın icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, gider avansının tamamlanması için şikayetçiye yukarıda açıklanan yasa maddeleri geregince bir ihtarat yapılıp kesin süre verilmeden şikayetin usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
O halde HMK"nun 115/2. maddesine göre gider avansı eksikliği tamamlanabilecek dava şartı eksikliklerinden olup mahkemece şikayetçiye gider avansı eksikliğinin giderilmesi için kesin süre verilmeden davanın usulden reddedilmesi isabetsizdir. Şikayetçi tarafından temyiz dilekçesi ekinde 120,00 TL gider avansı eksikliğinin tamamladığını gösteren 03.10.2016 tarihli tahsilat makbuzu sunulduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda mahkemece, işin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.
SONUÇ : Şikayetçinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK"nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.09.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İcra ve İflas Kanunu"nda bir hüküm olmayan hallerde ancak, İcra ve İflas Kanunu"nda açıkca gönderme olması (İİK 50, 68/a4 vb.) veya bu Kanun"un özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması halinde uygulanabilir.
Gider avansı HMK"nun 120. maddesinde düzenlenmiş olup anılan madde Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Yazılı Yargılama Usulü ile ilgili hükümleri arasında yer almaktadır. HMK 322. maddesi, "Bu Kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hallerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır." hükmü gereğince gider avansını düzenleyen HMK 120. maddesi hükmü basit yargılama usulüne tabi davalarda da uygulanmaktadır. İİK"nun 16 ve devamı maddelerinde düzenlenen şikayet HMK 118. maddesinde düzenlenen dava niteliğinde olmayıp İcra ve İflas Hukukuna özgü bir kanun yoludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun ve Dairemizin şikayet dilekçesinin HMK119. maddesindeki şartları taşımasının zorunlu olmadığı, karşı tarafın yazılı veya hiç gösterilmemesinin sonuca etkisinin bulunmadığına yönelik süreklilik kazanan kararları bulunmaktadır (HGK"nun 17/10/2012, 2012/12-368 E.-2012/775 K., 12. H.D."nin 04/03/2013, 2012/31220 E. - 2013/7095 K.; 12. H.D."nin 06/05/2013, 2013/8640 E. - 2013/17276 K.). Ayrıca gider avansının şikayetler ve itirazlarda uygulanması için İcra ve İflas Kanunu"nun 15. maddesinde ve diğer maddelerinde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Gider avansının icra mahkemelerinde görülen dava niteliğinde olmayan itiraz ve şikayetlerde uygulama yerinin bulunmadığı bu konuda Tebligat Kanunu "nun uygulanması gerektiği yönündeki görüşe katılmaktayım (Kuru, Baki İcra ve İflas Hukuk El Kitabı, Ankara 2013, s. 104, 276, 337, 715, 778, 943, 1042).
İcra ve İflas Kanunu"nun 18. maddesinin 1. fıkrasında şikayetlerde basit yargılama usulünün uygulanacağı belirtilmiş, 2. fıkrada ise duruşma yapılmasına gerek görülen hallerde taraflar gelmeseler bile gereken kararın verileceği öngörülmüştür. Bu hüküm şikayete özgü özel bir usul hükmüdür. Şikayetlerde gider avansının kesin sürede yatmaması nedeniyle HMK"nun 114/1-g ve 115/2. maddelerine göre usulden reddinin kabulü bu hükmün uygulanmasını ortadan kaldırmaktadır.
Hukuk Muhakemeleri Yönetmeliği"nin 45. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun gider avans tarifesinin 4. maddesinde gider avansı, delil avansını da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Oysa gider avansı ile HMK 324 maddede düzenlenen delil avansının hüküm ve sonuçları farklıdır. Gider avansı alınmasının sonucu davanın açılmamış sayılması (HMK 114 ve 120. maddeleri) iken, delil avansı yatırılmamasının sonucu ise sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasıdır. Çoğu şikayet, keşif bilirkişi ve tanık gibi delillere gerek olmaksızın icra mahkemelerince icra dosyasının incelemesi ile karara bağlanabilmektedir. Bu tür şikayetler için şikayetin başında gider avansı adı altında keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderlerin şikayetçiden alınması HMK 120. maddesi gereçesinde yer alan "davaların gecikmesinin önüne geçilmesi" amacına da hizmet etmeyeceği düşüncesindeyim.
Bu konuda Tebligat Kanunu"nun 5 ve 34/II. madde hükümleri uygulanmalıdır. Şöyle ki; şikayet eden, şikayet dilekçesinin karşı tarafa tebliği giderini, şikayetin duruşmalı incelenmesine karar verilirse, duruşma davatiyesi giderini peşin ödemek durumundadır. Aksi halde şikayetçi, şikayetinden vazgeçmiş sayılır. İcra mahkemesi şikayetin incelenmesi sırasında keşif ve bilirkişi incelemesine veya tanık dinlenmesine karar verilirse delil avansı istemeli,



süresinde delil ikamesi avansı yatırılmazsa, avansı yatırılmayan delil dışındaki delillere göre şikayet konusunda bir karar verilmelidir.
İhalenin feshi istemi şikayet niteliğinde olup gider avansına ilişkin hükümler şikayetlerde uygulanamaz. İİK"nun 134. maddesinin ikinci fıkrasına göre, taraflar gelmese bile mahkemece karar verilmesi gerektiğinden mahkemenin usulden red kararı isabetsiz olup işin esasının incelenmesi gerektiği yönünden kararın bozulması gerekmektedir.
Mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekirken HMK 115/2 maddesi uyarınca gider avansı eksikliğinin tamamlanması için süre verilmeden davanın usulden red kararı verilmesi nedeniyle bozulması yönündeki Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 26/09/2017