Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 4-9

İcrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan suçundan sanık ..."nın beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 05.10.2016 tarihli ve 4-9 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 13.01.2017 tarih ve 1 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (AİHS) Ek 7 nolu Protokolü"nün 2. maddesinde; ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK"nın 304. maddesinin dördüncü fıkrasının; ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun"un 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel Dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanık hakkında kurulan beraat hükmünün “temyiz” kanun yoluna tâbi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmadığı kabul edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Sanık ..."nın olay tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı ve 15.07.2013 ile 18.07.2014 tarihleri arasında Van Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı,
... Strateji Geliştirme Başkanlığının gelir getirici yerlerin kiralanması konulu 11.10.2013 tarihli ve 3177 sayılı yazısında; ... ile Maliye Bakanlığı arasında mülkiyeti Hazineye ait veya Hazine ile hisseli olup üst yapısı ya da zemini Hazineye ait olan Adalet Bakanlığına tahsisli taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin İşyurtları Kurumunca bizzat ya da üçüncü kişilere kiralanmak suretiyle işlettirilmesine ilişkin esas ve usuller hakkında ... ile Maliye Bakanlığı arasında protokol düzenlendiği, buna göre Adalet Bakanlığına tahsisli taşınmazlarda bulunan ve üçüncü kişilere kiralanmak suretiyle işletilecek olan çay ocağı, kafeterya, yemekhane, otopark, lostra, kuaför, fotokopi, baz istasyonu, banka şubesi, PTT şubesi ve ATM gibi tüm ticari ünitelerin İşyurtları Kurumu tarafından Başsavcılıklar, Mahkeme Başkanlıkları ve Bakanlığın diğer ilgili birimleri aracılığıyla kiralanacağından ortaya çıkacak tereddütlerin giderilmesi için İşyurtları Kurumundan bilgi alınması gerektiğinin belirtildiği ve bu yazının 21.10.2013 tarihinde Van Cumhuriyet Başsavcılığı"na ulaştığı,
... İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığının ticari ünitelerin kiralanması konulu 23.10.2013 tarihli ve 119749 sayılı yazısında ise; Adalet Bakanlığına tahsisli taşınmazlarda bulunan ve üçüncü kişilere kiralanmak suretiyle işlettirilecek olan çay ocağı, kafeterya, yemekhane, lostra, otopark, kuaför, fotokopi, baz istasyonu, banka şubesi, PTT şubesi ve ATM gibi tüm ticari ünitelerin kiralama işlemine esas olmak üzere, ilgili Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Mahkeme Başkanlıkları tarafından hizmet binalarının mülkiyetinin tespiti amacıyla güncel tapu fotokopilerinin çıkarılacağı, kiralanacaklar yerlerin metrekare cinsinden büyüklükleri tespit edilerek ilgili kurumlardan kira rayiç bedelleri istenerek tahmini kira bedellerinin belirlenip ... İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığına gönderileceği, kiralama işlemlerinin gerçekleştirilmesi için Başbakanlıktan izin talebinde bulunulacağı, izin verilmesi hâlinde ihale açılması ve ihale evrakı ile birlikte kiraya verilmelerine esas teşkil eden kira sözleşmesinin onaylanmak üzere ... İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığına gönderileceği, anılan Daire Başkanlığı tarafından onaylanması hâlinde Başsavcılık ve Başkanlıklara yer tesliminin yapılacağı, kira sürecinin başlatılıp ödeme dekontlarının gönderilmesinin isteneceği, yapılacak bilgilendirilmeye müteakip Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Mahkeme Başkanlıkları tarafından ticari ünitelerin üçüncü kişilere yer tesliminin yapılacağı, sözleşmenin bir örneğinin taşınmazın bulunduğu yer Mal Müdürlüğüne verileceği ve kira sürecinin başlatılacağı, bu hususlarda bilgi verilmesine rağmen Başbakanlık izni beklenmeden ilgili idareler tarafından ihale yapılması, kira sözleşmesi düzenlenmesi, yer teslimi yapılması ve kira sürecinin başlatılması hâlinin ilgililerin sorumluluğunu doğuracağının ifade edildiği, söz konusu yazının 23.10.2013 tarihinde Van Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştığı,
Van Cumhuriyet Başsavcısı sıfatı ile sanık tarafından imzalanan 12.02.2014 tarihli ve 2014/242 Muh. sayılı “Banka Şubesi veya ATM Hk.” konulu, bu hususta daha önce yazılan 24.09.2013 tarihli ve 2013/22-434 sayılı yazı da ilgi gösterilmek suretiyle, mülkiyeti Hazineye ait Adalet Bakanlığına tahsis edilen ve Bakanlıkça yaptırılan adliye hizmet binasına bir banka şubesi açılması, aksi takdirde ATM kurulması, kurulacak olan ATM veya banka şubesi için herhangi bir kira talep edilmeyeceği hususunda Vakıflar Bankası ...O. Van Şubesi’ne müzekkere yazıldığı,
Yargılamaya konu edilen ATM’nin 07.03.2014 tarihinden itibaren Vakıflar Bankası ...O. tarafından Van Adalet Sarayının zemin katında bulunan 4 metrekarelik alana kurularak faaliyete başladığı, bu cihaza ait herhangi bir kira sözleşmesi yapılmadığının tespiti üzerine Vakıflar Bankası ...O. Van Şubesine yazılan 05.02.2015 tarihli ve 2015/107 Muh. sayılı yazı ile geriye dönük kira bedelinin yatırılması ve aylık ödemelerin yapılmasının istenildiği, Van Cumhuriyet Başsavcılığınca ATM’nin kurulacağı yerin kiralanması için sözleşme yapılması hususunda yazı yazıldığı, ancak ilgili banka tarafından verilen cevapta daha önceki yetkili Cumhuriyet Başsavcısı tarafından 12.02.2014 tarihinde yazılan yazı ile ATM kurulumu talebi için herhangi bir kira talep edilmeyeceğinin belirtilmesi üzerine sözleşme imzalanmadığının bildirildiği, ... İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığından ATM yeri kiralama işi ihalesi için gerekli izin alındıktan sonra yapılan ihale neticesi Vakıflar Bankası ...O. Van Şubesince ATM’nin faaliyetinin devam ettirildiği,
Van Adalet Sarayında bulunan ATM yerinin 07.03.2014 tarihinden itibaren geçmiş dönem kullanım bedeli olan 12.667,03 TL’nin 13.01.2016 tarihinde Van Adliyesi hesabına yatırıldığı,
Anlaşılmıştır.
Tanık ...; olay tarihinde idari işler müdürü olduğunu, adliye binası içerisinde banka şubesi veya ATM olmadığından personelin maaş işlemlerini yapmak için en yakın banka şubesine gittiklerini, ancak bunun da zaman kaybına neden olduğunu, adliye personelinin de talebi üzerine durumu sanığa ilettiklerini, Vakıflar Bankası ...O. Van Şubesi müdürünün kira bedeli talep edilmemesi hâlinde ATM kurulabileceğini ve buna ilişkin istemin resmi bir yazıyla talep edilmesini söylemesi üzerine durumu sanığa bildirdiğini, sanığın talimatı doğrultusunda söz konusu yazının zabıt kâtibi olan tanık .... tarafından yazıldığını,
Tanık ...; olay tarihinde Van Adliyesinde İdari İşler Müdürlüğünde zabıt kâtibi olduğunu, tanık ...’nun talimatı üzerine suça konu 12.02.2014 tarihli yazıyı kendisinin yazdığını ve yazının sanık tarafından imzalandığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ...; Van depreminden sonra yeni yapılan Van Adalet Sarayının il merkezine uzak oluğunu, adliye personelinin maaş işlemleri için ilgili şubeye gitmesinin gereksiz zaman kaybına sebebiyet verip şikâyete konu olduğunu, Adalet Bakanlığının Vakıflar Bankası ...O. ile yaptığı promosyon sözleşmesini de dikkate alarak adliye binasında banka için ayrılan yere bir şube açılması ya da ATM kurulması için girişimde bulunduğunu, bankaya hitaben yazılan 12.02.2014 tarihli yazıdaki kira bedeli alınmayacağına dair ibarenin idari işler müdürü tarafından sehven yazıldığını ve bu ibareyi içeren yazıyı o tarihte deprem sonrası iş yoğunluğunun fazla olmasından ve müfettiş denetiminin de devam etmesinden fark etmeden imzaladığını, ATM’nin 23.03.2014 tarihinde kurulmasından kısa bir süre sonra tayininin çıktığını, 18.07.2014 tarihinde Van ilinden ayrıldığından dolayı sonradan farkedilen bu yanlışlığı da düzeltme fırsatının olmadığını, suç kastıyla hareket etmediğini, kendisinden sonraki dönemde de ATM’nin faaliyete devam ettiğini, Adalet Bakanlığının bu cihazların kurulduğu yerlerle ilgili kira bedelinin alınmasına dair yazısının gelmesinden sonra ilgili bankadan geçmiş döneme ilişkin olarak toplam 12.667 TL’lik kira bedelinin tahsil edildiğini savunmuştur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)" şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974)
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974)
Kişilere haksız menfaat sağlanması, her türlü maddi ya da manevi yararı ifade eder.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için kast kavramı üzerinde de durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır" şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, ikinci fıkrasında ise; öğreti ve uygulamada “dolaylı kast”, “belirli olmayan kast”, “gayrimuayyen kast” ,“olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast tanımına yer verilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın, işlediği fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
... Strateji Geliştirme Başkanlığı ile İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığının 11.10.2013 ve 23.10.2013 tarihli yazıları ile Adalet Bakanlığına tahsisli tüm hizmet binalarında bulunan çay ocağı, kafeterya, PTT şubesi ve ATM gibi tüm ticari ünitelerin, Başbakanlığın 2012/15 sayılı genelgesi uyarınca, ... ve Maliye Bakanlığı arasında imzalanan protokol hükümlerine göre belli bir gelir karşılığı kiraya verileceği bildirildiği hâlde, suç tarihinde Van Cumhuriyet Başsavcısı olan sanığın, Vakıflar Bankası ...O. Van Şubesine yazdığı 12.02.2014 tarihli yazıda, Van Adalet Sarayında banka şubesi açılması, açılmaması hâlinde ATM kurulması için herhangi bir kira bedeli talep edilmeyeceğini belirtmesi üzerine, Van Adliyesi hizmet binasında kira bedeli ödenmeksizin 07.03.2014 tarihinde hâlihazırda faaliyetini sürdüren bir ATM kurulduğu olayda;
2012-2017 yıllarını kapsayacak biçimde Türkiye Vakıflar Bankası ...O. Van Şubesi ile ... arasında beş yıl süreli “Banka Promosyon ve Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin” imzalanması, 2011 yılında meydana gelen Van depremi sonrasında yapımı başlayıp tamamlanarak faaliyete geçen Van Adliye Binası içerisinde banka şubesi olarak planlanan alanda henüz bir banka şubesinin açılmaması, banka şubelerinin adliye binasına uzak olması, adliye personeli ile adliyede görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bankacılık işlemlerini gerçekleştirmek için uzun süreli olarak mesaiden ayrılmalarının şikâyete konu edilmesi ile paranın nakli sırasında oluşabilecek riskler de gözetilerek ilk önce 24.09.2013 tarihli yazı ile anılan bankadan adliyede banka şubesinin, aksi takdirde ATM"nin kurulmasının talep edilmesi, söz konusu talep karşılanmayınca anılan Banka Şubesi müdürü ile tanık Ekrem’in görüşmesi neticesinde kira bedeli talep edilmemesi hâlinde ATM’nin faaliyete geçebileceğinin belirtilmesi üzerine sanık tarafından suça konu yazının yazılması, ATM kurulduktan yaklaşık dört ay sonra sanığın tayininin çıkması nedeniyle Van ilinden ayrılması, ATM"nin kuruluşundan itibaren sanığın görev yaptığı dört aylık süre içerisinde ATM’nin hizmet vermesi, görevden ayrıldıktan sonra da hizmet vermeye devam etmesi, sanığın görev yaptığı sürenin kısalığı nedeniyle ATM’nin kurulu bulunduğu alan için ihale açılması, kira sözleşmesi tanzim edilmesi ve geriye dönük kira bedelinin tahsil edilmesi hususunda yeterli zamanının bulunmaması karşısında, suç işleme kastının bulunmadığı kabul edilmelidir.
CMK"nın 302. maddesinin birinci fıkrasının "Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargıtayca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir" şeklinde düzenlenmesi ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerce de istikrarlı şekilde benimsenen hükmün "onanması" şeklindeki uygulama da birlikte değerlendirildiğinde; "onanması" ibaresinin kullanılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ...;
"... Strateji Geliştirme Başkanlığı ile İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığı’nın 11.10.2013 ve 23.10.2013 tarihli yazıları ile Adalet Bakanlığına tahsisli tüm hizmet binalarında bulunan çay ocağı, kafeterya, PTT şubesi ve ATM gibi tüm ticari ünitelerin, Başbakanlığın 2012/15 sayılı genelgesi uyarınca, ... ve Maliye Bakanlığı arasında imzalanan protokol hükümlerine göre belli bir gelir karşılığı kiraya verileceği bildirildiği hâlde, suç tarihinde Van Cumhuriyet Başsavcısı olan sanığın, Vakıflar Bankası ...O. Van Şubesine yazdığı 12.02.2014 tarihli yazıda, Van Adalet Sarayında banka şubesi açılması, aksi hâlde ATM kurulması için herhangi bir kira bedeli talep edilmeyeceğini belirtmesi üzerine, söz konusu banka şubesi tarafından Van Adliyesi hizmet binasında ATM kurulduğu ve kira bedeli ödenmeksizin faaliyet gösterdiği olayda;
Cumhuriyet Başsavcılığını temsil etme görevi olan sanığın, adliye binasında ATM kurulması konusunda adliye adına kira sözleşmesi yaptırma görevinin olması, ... Strateji Geliştirme Başkanlığı ile İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığının ATM gibi ticari ünitelerin belli bir gelir karşılığı kiraya verileceğine ilişkin ilgili yazılarının sanığın görev yaptığı dönem içerisinde adliyeye ulaştırılması, sanığın söz konusu yazıdan bilgi sahibi olması, aksinin de sanık tarafından ileri sürülmemesi ve kira bedeli talep edilmemesi hâlinde adliyede ATM kurulabileceğinin anılan banka şubesi müdürü tarafından adliyede idari işler müdürü olan tanık Ekrem’e söylenmesi üzerine tanık Ekrem’in bunu sanığa bildirdiğini ve sanığın talimatı doğrultusunda söz konusu yazıyı yazdırdığını belirtmesi karşısında, sanığın yazıyı sehven imzaladığına ilişkin savunmasına itibar edilemeyeceğinden ilgili yazılarda belirtilen hususlara uymayarak norma aykırı davranışta bulunduğu ve adı geçen bankanın adliyede ATM kurup kira bedeli ödemeksizin faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır.
Kanuni düzenleme göz önüne alındığında, görevi kötüye kullanma suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşması için failin belirli bir amaç ya da saikle (özel kastla) hareket etmesine gerek yoktur. Bu suçun manevi unsuru bakımından doğrudan ve genel kastın bulunması yeterli olup failin suçu işleme nedeninin, maksadının veya saikinin bir önemi bulunmadığından, sanığın adliye personelinin mağdur olmamasını amaçlayarak söz konusu eylemi gerçekleştirmesi suç kastını ortadan kaldırmayacaktır.
Van Adalet Sarayında bulunan ATM yerinin suç tarihinden itibaren geçmiş dönem kullanım bedeli olan 12.667,03 TL, suç tarihinden sonra Van Adliyesi hesabına yatırılmış ise de söz konusu zararın sonradan giderilmesinin görevi kötüye kullanma suçunu ortadan kaldırmayacağı, sanığın norma aykırı davranışı nedeniyle, anılan bankaya haksız menfaat sağlaması ile suçun oluştuğu, söz konusu suça ilişkin etkin pişmanlık hükümlerine yer verilmediği ve zararın sonradan giderilmesi hâlinin TCK"nın 61. maddesinde düzenlenen temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulabileceği anlaşılmakla, sanığın kira sözleşmesi yaptırmaksızın ve kira bedeli almaksızın adliyede ATM kurup adı geçen bankaya haksız menfaat sağlayarak atılı görevi kötüye kullanma suçunu işlediği" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.10.2016 tarihli ve 4-9 sayılı kararının ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.11.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.