213 sayılı Vergi Usul Kanununa Muhalefet - Yargıtay 21. Ceza Dairesi 2016/4618 Esas 2016/5911 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanununa Muhalefet
HÜKÜM : Mahkumiyet

1-Sahte fatura kullanmak suçları yönünden;
a-Sanığın kullandığı ve sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen iddianamede ve vergi inceleme raporlarında belirtilen şirketler hakkındaki vergi tekniği raporu ve ekleri dosyaya getirtilip, bu firmalar hakkında sahte fatura düzenlemek suçundan dava açılıp açılmadığı, açılmış ise akıbeti araştırılıp dava dosyası celp edilip incelenerek özetinin duruşma tutanağına geçirilmesi, bu dava ile birleştirilememesi halinde, bu davayı ilgilendiren ve sahteliği belirleyen delillerin ve faturaların onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, faturaların gerçek alım satım karşılığı olup olmadığının, mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile, faturaları düzenleyen mükellefin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığı da araştırılarak ve faturaları düzenleyen kişi veya şirketlerin ticari defter ve belgeleri üzerinde gerekli görülmesi halinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra toplanan tüm deliller değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
b-Sanığın 2005-2006-2007 takvim yıllarında sahte fatura kullandığı iddiasıyla dava açıldığı halde hangi yılla ilgili olduğu gösterilmeden ve her takvim yılında birden fazla fatura düzenlenmesi eylemlerinin kendi içerisinde zincirleme suç oluşturacağı gözetilmeden tüm yıllardan tek bir hüküm kurulması,
2-Defter ve belgeleri ibraz etmemek suçu yönünden;
a-Defter ve belgelerin ibrazı için çıkartılan tebligat tarihinde sanığın iş yerinin faaliyette olup olmadığı araştırılıp faaliyetini sürdürdüğünün anlaşılması halinde 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesinde incelemenin dairede yapılmasına imkân veren istisnalardan birinin varlığı önceden belirlenmeden yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmayacağı gözetilmeden eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
b-Defter belge gizleme suçu yönünden suç tarihinin defter belgelerin ibrazı için verilen sürenin bitimini izleyen gün olduğu cihetle, isteme yazısının 15.04.2008 tarihinde yapıldığı ve suç tarihinin de 01.05.2008 olacağı; sahte fatura kullanmak suçu yönünden ise; 2005 takvim yılı için suça konu faturaların gelir vergisinde kullanılması nedeniyle 16.03.2006, 2006 ve 2007 takvim yılları için suça konu faturaların KDV indiriminde kullanılmalarından dolayı suç tarihlerinin 21.01.2007 ve 25.11.2007 olacağının gözetilmemesi,
c- 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nun 231 ve TCK’nun 7/2. maddeleri gereğince, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilip verilmeyeceği hususu tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,
d- Kabul ve uygulamaya göre de;
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı V.U.K"nun 359/1-2 maddesinde belirlenen hürriyeti bağlayıcı cezanın "1 yıldan 3 yıla kadar hapis" cezası olduğu cihetle; 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1.fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler karşısında, cezanın maddede düzenlenen alt ve üst sınırları arasında takdir hakkı kullanılırken denetime olanak verecek şekilde dosya içeriğine uygun somut gerekçeler gösterilmesi gerektiği gözetilmeden hiçbir gerekçe sunmadan "takdiren" denilmek suretiyle yazılı şekilde temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi, yasaya aykırı,
e- T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.10.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.