......

Davacılar, ödeme emrinin ve takibin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, taraflar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacılar; ......yönetim kurulu üyesi olmadıkları halde,şirket ortağı sıfatıyla haklarında takip yapılmasının usulsüz olduğunu,keza takip dosyası üzerinden yapılan hacizler gözetildiğinde,takibin semeresiz kalmış olma şartının gerçekleşmediğini, yine, ödeme emrine konu kurum alacaklarının hatalı hesaplandığını beyanla, usulüne uygun olmayan ödeme emirlerinin ve takibin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; davacı ...’ın prim borçlusu Anonim Şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı, davacı ...’in ise, şirket ortağı olduğundan bahisle takibe konu prim ve fer’ilerinden sorumlu bulunduğu; hacze konu mahcuz malların ikinci artırmada dahi satışının yapılamaması nedeniyle takibin semeresiz kalmış olma şartının gerçekleştiği ve ayrıca takibe konu prim borçlarına 6183 sayılı Yasanın 51.maddesine göre uygulanması gereken gecikme zammının ödeme emri tarihi (02.09.2004) itibarıyla yapılmış hesabı içeren, hükme esas 23.07.2007 günlü bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dava; ...... ait 1998/....ay-....aylar arası döneme ait prim borçları nedeniyle 6183 sayılı Yasanın mükerrer 35.maddesi ile 506 sayılı Yasanın 80.maddesine dayalı olarak yapılan icra takiplerinde, ödeme emirlerinin ve takibin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.
a)506 sayılı Yasanın 80. maddesi hükmüne göre, tüzel kişiliği haiz bir Özel kuruluşta görev yapan bir kişinin primlerin ödenmesinden işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olabilmesi için; primlerin tahakkuk ve ödenmesinde yetkili, üst düzey yöneticisi olması zorunlu olup, ayrıca, “sigorta primlerinin haklı sebep olmaksızın süresinde ödenmemesi”ne bağlıdır. Söz konusu maddeye göre primlerin ödenmesinden sorumlu üst düzey yöneticiden sözedebilmek için, bu kimsenin şirket kurucu ortağı veya yönetim kurulunda başkan veya ...
./...
-...-

bölümüne göre primlerin ödenmesinden sorumlu üye olması veya şirketin yönetiminde parasal konularda yetkili genel müdür, finansman veya muhasebe müdürü gibi üst düzeyde sorumluluk taşıyan görevli olması gerekir. Bunun dışında kalan ve şirketin idare veya mali işlerinde doğrudan söz sahibi veya yetkili olmayan, karar organında yer almayan kişilerin işverenle müşterek sorumluluğu düşünülemez. Şirkette görevli bir kimsenin; belli konularda imza sahibi olması da, bu zorunluluğu ortadan kaldırmaz.
6183 sayılı Yasanın mükerrer 35. maddesi ise, “Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir…
(Ek fıkra: 04/06/2008 - 5766 S.K./....mad) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.” Hükmünü içermekte olup; 04.06.2008 tarihli, 5766 sayılı Yasanın Geçici .... maddesinde, “Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.” Düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu olayda; prim borçlusu şirket Anonim Şirket olmakla birlikte,her iki davacının da, prim borçlusu Anonim Şirketteki prim tahakkuk ve ödeme dönemlerinde, 506 sayılı Yasanın 80.maddesine göre üst düzey yönetici olup olmadıkları konusunda hiçbir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Bu durumda,celbedilecek ticaret sicili ve şirket kayıtlarıyla, tarafların sunacağı kanıtlar birlikte değerlendirilerek, davacıların prim tahakkuk ve ödeme dönemlerindeki hukuki statüleri usulünce araştırılarak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
b)Dairemizin yerleşik kararlarına göre, gecikme zammına temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülemez. Esasen gecikme zammı özünde yeterli bir müeyyide ve faiz niteliğindedir. Kaldı ki 6183 sayılı Kanunun 51 ve 52. maddeleri gecikme zammına faiz tahakkuk ettirilmesine cevaz vermez. Zira, gecikme zammı, primin süresinde ödenmemesinin yaptırımıdır. Bu durumda, ayrıca bir de faiz yürütülemeyeceği gibi, anılan faizin tahsili cihetine de gidilemez.
Öte yandan, 506 sayılı Kanunun 80. maddesinde öngörülen prim ve diğer Kurum alacaklarının süresinde ödenmemesi halinde tahakkuk ettirilen “gecikme zammı”, prim borcunun zamanında ödenmemesi halinde Kurumca talep edilecek kamu hukuku karakterli bir para alacağı için öngörülen nitelikli temerrüt faizidir.(Hukuk Genel Kurulunun ....02.2004 tarih ve 2004/104-94 sayılı kararı)
Borçlar Kanununun 104/son maddesi hükmünde ise “geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüd sebebi ile faiz yürütülemeyeceği” ilkesi düzenlenmekte olup, gecikme zammının hukukî nitelikçe gecikme tazminatı niteliğinde olduğu ve bu nedenlede ayrıca temerrüt faizi yürütülemez.


../...
-...-

İnceleme konusu olayda; takibe ve davaya konu olan 02.09.2004 tarih ve 112016 no’lu ödeme emrinde, prim aslı ile gecikme zammı kalemlerinin dışında “Kanuni Faiz” adı altında ....262,39 TL’lik bir kalemin de bulunması karşısında; sözkonusu kanuni faiz isteminin yasal dayanağının, davalı Kurumdan sorularak araştırılması ve anılan ilkeler çerçevesinde yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
c)Öte yandan, hükme easas bilirkişi raporu ile; ödeme emri tarihine(02.09.2004) kadarki, ödenmeyen prim borçları için uygulanması gereken gecikme zammının hesaplanması yerindedir. Zira, 506 sayılı Yasanın 80.maddesine dayalı icra takibinde, anılan yasa gereği primlerin ödenmemiş kısmı için gecikme zammı tahsili mümkün olduğu gibi, 506 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile, prim borçlarının ödenmeyen kısmı için 6183 sayılı Yasanın 51.maddesi uygulanabilir olmaktan çıkmıştır. Şu halde, prim borçlarının ödenmeyen kısmı için istinebilecek gecikme zammı miktarının da, takibin yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 80.madde kapsamına göre belirlenmesi gerekeceği muhakkaktır.
Belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilmeden, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine, ....02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

......