Tebliğname No : 4 - 2011/182361
MAHKEMESİ : Gaziosmanpaşa 4. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 08/12/2010
NUMARASI : 2008/1986 Esas, 2010/969 Karar
SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Olay tarihinde kesinleşen icra takibiyle ilgili olarak haciz işlemi için işyerine gelen icra müdürüyle birlikte TCK"nın 6/1-d maddesi uyarınca yargı görevi yapan katılan avukata karşı gerçekleştirildiği kabul edilen eylemin TCK"nın 265/2, 43/2. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde eksik ceza tayini,
CMK"nın 231/6. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulunun gerçekleşmesi için, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da zararın ""kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği"" şeklinde kabul edilmesi karşısında, katılanın ne şekilde maddi nitelikte bir zararının olduğu gösterilmeden ve CMK"nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeden, cezası ertelenen sanık hakkında "..suçun vasıf ve mahiyeti, zararın önemi, zararın tazmin edilmeyişi ..."" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/11/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle;
Avukatların, kamusal bir faaliyet olup, yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK"nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK"nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir.
Ayrıca; bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunmast durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1. maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, ayrıca anılan Kanun hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK"nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, hukuksal anlamda bir fiil ile avukat ve icra görevlisine direnilmesi durumunda ise TCK"nın 265/2. maddesi uyarınca verilecek cezanın aynı Kanunun 43/2. maddesi gereğince dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması, TCK"nın 3/1. maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlener fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir.
Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK"nın 265/1. maddesinin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatindeyim, diğer bozma nedenlerinin yanında yerel mahkemenin TCK"nın 265/2. maddesini uygulamamasının da ayrıca bozma nedeni yapılması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.