MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4926 sayılı Kanuna Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava konusu eşya yönünde, ... dosyaya bildirdiği cif değere göre hesaplanacak olan gümrüklenmiş değerin, sanıklar hakkında temel ceza belirlenirken esas alınan gümrüklenmiş değerden daha fazla olacağı anlaşılmakla, yazılı şekilde sanıklar hakkında eksik cezaya ilişkin hüküm tesisi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Suç tarihi itibariyle, suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan....nun davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanık .... müdafii ve sanık...."nin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesi gereğince, hüküm fıkrasından ... lehine vekalet ücreti verilmesine ilişkin kısmın çıkartılması ile diğer hususların aynen bırakılması suretiyle sanıklar hakkındaki hükümlerin ayrı ayrı DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14/05/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı Mahkeme tarafından tarafsız bilirkişi tarafından belirlenen CİF değere göre bulunan gümrüklenmiş değer üzerinden sanıklara yeniden ön ödeme ihtarında bulunulup bulunulmayacağına dayanmaktadır.
1-Olayın özeti şöyledir:
Sanıklar da yakalanan kaçak eşyalar için Gümrük İdaresi tarafından düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tesbit varakasına göre CİF değeri ve bu değere göre bulunan Gümrüklenmiş değerin 3 katı üzerinden ön ödeme ihtarında bulunulmuş ve sanıkların bu miktarı ödememesi üzerine hakkında kamu davası açılmıştır. Yargılama aşamasında mahkemece kaçak eşyaların cif değeri, tarafsız bilirkişiye inceletilerek bulunan CİF değer gümrük idaresinin bildirdiği değerden fazla olarak belirlenmiştir. Sanık aşağıda izah edildiği gibi değer fazlada olsa yeniden ön ödeme hakkı kazanmıştır.Yeniden ön ödeme bildirimine rağmen ödemede bulunmaz ise bu defa mahkumiyeti halinde kazanılmış hakka dikkat edilecektir.
2-Konu hakkındaki yasal düzenleme ve Anayasa Mahkemesi kararı;
a) 4926 sayılı kanunun 34. maddesine göre: “Bu Kanunda hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülenler haricindeki suçları işleyenler, ilgili maddelerde belirtilen para cezalarının asgari haddini, soruşturma giderleri ile birlikte Cumhuriyet savcılığınca yapılacak tebligat tarihinden itibaren on gün içinde ödeyeceğini yazılı olarak bildirdiği ve otuz gün içinde merciine ödediği takdirde hakkında kamu davası açılmaz.
Cumhuriyet savcılığı tarafından yapılacak tebligat ile ödenecek miktar, ödeme süresi, belirlenen tutarın belirtilen süre içinde ödenmesi halinde kamu davasının açılmayacağı, ödemede bulunmaması halinde kamu davasının açılacağı sanığa bildirilir.
Kaçakçılık suçunun 16 ncı maddede sayılan kişiler tarafından veya bunların katılımı ile işlenmesi halinde bu madde hükümleri uygulanmaz.
Bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir.”
b) Anayasa Mahkemesinin 30/12/2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan E.2006/47, K.2008/144 sayılı kararına göre :
“…..Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, “laik ve sosyal bir hukuk devleti” olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.
….İtiraz konusu ibarenin geçtiği son fıkrasında ise “bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir” kuralı yer almaktadır.
….Ancak yasakoyucu bu yöndeki takdir hakkını kullanırken hukuk devleti ilkesine uygun olarak adaletli bir hukuk düzeni kurmak ve idarenin keyfiliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınmak zorundadır.
Bu nedenle, uyuşmazlığın tarafı olan müdahil gümrük idaresinin belirlediği CIF değerin, hem yakalama eylemine katılanlara ödenecek ikramiyenin, hem de şüpheliye yapılacak önödeme tebligatındaki miktarın belirlenmesinde esas alınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
10.7.2003 günlü, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 34. maddesinin son fıkrasında yer alan “... gümrük idaresince ...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, karar vermiştir.” 
3-Değerlendirme;
a) Mahkeme 09/04/2012 tarihinde sanıklar hakkında mahkumiyet kararı vermiştir. Bu tarihten önce yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin iptal kararı gereği olarak, sanıklara tarafsız bilirkişi tarafından belirlenen CİF değere göre tespit edilen gümrüklenmiş değer üzerinden yeniden ön ödeme tebligatı yapılmalıdır. Sanık iptal kararı ile birlikte yeni bir hak kazanmıştır.
b) Yargıtay 7.Ceza Dairesinin tarafsız bilirkişi tarafından belirlenen cif ve gümrüklenmiş değerin, önceden gümrük idaresinin cif değerine göre bulunan gümrüklenmiş değerden az olması halinde sanıklara yeniden ön ödeme yapılmasını kabul edilmektedir. Örneğin : Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce verilen “28/11/2008 tarihli bir mahkeme kararı ile ilgili olarak Y7CD.05/04/2012 tarih ve 2011/3934 E. 2012/7129 sayılı ilamı ve 06/03/2007 tarihli bir mahkeme kararı ile ilgili Y7CD.nin 21/02/2012 tarih ve 2009/3156 E. 2012/3054 sayılı ilamlarında olduğu gibi “….Anayasa Mahkemesinin …sayılı kararı ile Anayasaya aykırı görülerek iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, ödeme önerisinin gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle açılan kamu davasının yargılaması sonucunda kurulacak hüküm bakımından maddi gerçeğin belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilerek, dava konusu eşya, konusunda uzman bilirkişiye incelettirilip CİF değerinin belirlenmesi ve bu miktar üzerinden gümrük idaresine hesaplattırılacak değerin daha lehe olması halinde yeniden ödeme önerisi tebliğ edilerek sonucuna göre karar verilmesinde zorunluluk bulunması”
Bu ilamlardan da anlaşıldığı gibi tarafsız bilirkişinin belirdiği cif değere göre gümrük idaresinin belirlediği gümrüklenmiş değer, gümrük idaresinin bildirdiği cif değerine göre bulunan gümrüklenmiş değerden az olduğu takdirde sanıklara yeniden ön ödeme ihtarı yapılma hakkı tanınmakta, tersi durumda yani tarafsız bilirkişinin bulduğu cif değer fazla olduğunda ise sanıklara ön ödeme ihtarı yapılma hakkı tanınmamaktadır.
İncelemeye konu dosyamızda da tarafsız bilirkişinin bulduğu değere göre belirlenen gümrüklenmiş değer ilk KEMTV. deki değerden fazla olduğundan sanıklara yeniden ön ödeme bulunulması hususu bozma nedeni yapılmamıştır. Aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Halbuki ön ödeme de kazanılmış hak değerlendirilmeyip, ön ödeme çıkartılması sanıklar için yeni bir hak doğurmaktadır. Kazanılmış hak ise yeniden ön ödeme ihtarına uymayan sanıkların mahkumiyetleri halinde ilk karardaki miktar kazanılmış hak oluşturacaktır.
4-Anayasa Mahkemesinin 4926 sayılı kanunun 34. maddesindeki “Bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir.” fıkrasındaki “gümrük idaresi” ibaresinin iptaline karar vermesi ile sanık için yeni bir hak doğmaktadır. İptal kararından sonra tarafsız bilirkişi tarafından belirlenen değerin sanığın aleyhine veya lehine olması nın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Sorun, sanığın yeni bir hak kazanıp kazanmadığı olmalıdır. Yukarıda açıkladığım gibi sanık Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile yeni bir hak kazanmıştır. Cif ve buna bağlı olarak düzenlenen gümrüklenmiş değer sanığın aleyhine veya lehine olsun sanığa yeniden ön ödeme ihtarı yapılması için bu eksikliğin bozma nedeni yapılması görüşünde olduğumdan bu hususu bozma nedeni yapmayan Sayın Çoğunluğun bu yöndeki tenkitli onama bölümündeki görüşüne katılmıyorum.