Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2021/42589 Esas 2022/4203 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;
Sanığın, bayiliğini yaptığı .... şirketinden aralarındaki anlaşma gereği 70,00 TL sözleşme ücreti alabilmek için mevcut olmayan adres bilgileri ile müştekiye ait kimlik bilgileri ve kimlik fotokopisini kullanarak gerçekte kurulumu dahi yapılmayan abonelik için müşteki adına sahte imza atarak sözleşme düzenlediği ya da düzenlenmesini sağladığı ve düzenlenen sözleşmeyi bayisi olduğu firmaya göndererek üzerine atılı suçları işlediğinin iddia edildiği olayda;
1) Sanığın suça konu abonelik sözleşmesinin tanzimi sırasında, kamu kurumu niteliğindeki Nüfus Müdürlüğü’nün maddi varlıklarından olan müştekiye ait nüfus cüzdanı fotokopisini kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-d maddesinde düzenlenen kamu kurum veya kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle aynı Kanun'un 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçundan hüküm kurularak sanık hakkında eksik ceza tayini,
2) Dosya içerisinde yer alan suça konu abonelik sözleşmesinin akıbeti ile ilgili herhangi bir karar verilmemesi,
3) Sanığın müştekiye ait kimlik fotokopisini kullanarak .... abonelik sözleşmesi düzenlemesi şeklindeki eyleminin, 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan ve ön ödemeye tabi olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56, 63/10 maddelerindeki suçu oluşturacağı ve sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme önerisinde bulunulmasından sonra sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, suç vasfının özel belgede sahtecilik olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı,
4) Sanığın eylemine uyan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırılık suçunda, ön ödemenin gerçekleşmemesi halinde, hükümden sonra 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan "hükme bağlanmış" ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, aynı Kanun’un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 14.03.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.