Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 284-353

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ... (Birsel) ....."nin mağdur ..."e yönelik eylemi nedeniyle TCK"nın 158/1-i ve 62. maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis ve 33.320 TL adli para cezası; katılan ..."a yönelik eylemi nedeniyle TCK"nın 158/1-d-i ve 62. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 4.000 TL adli para cezası cezalandırılmasına, her iki suç yönünden aynı Kanun"un 53, 52/2-4 ve 58. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, adli para cezalarının taksitlendirilmesine ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.07.2010 tarihli ve 227-227 sayılı hükümlerin sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 15. Ceza Dairesince 01.10.2014 tarih ve 1265-15951 sayı ile;
“...Sanığın, müteahhit olarak kendi ismini yazdığı ve yapacağı binanın maket fotoğrafının bulunduğu tabelayı, 175 ada no"lu arsaya koyduğu, ev almak isteyen şikâyetçi...."a bu arsa üzerinde yapacağı binanın 3. katındaki daireyi satma konusunda sözleşme yaptıkları, sanığın şikâyetçi...."dan toplam 80.000 TL para aldığı, ancak aradan uzun bir zaman geçmesine rağmen, sanığın inşaata başlamaması üzerine, şikâyetçinin para verirken karşılığında teminat olarak aldığı senedi takibe koyduğu, kolluk tarafından yapılan inceleme ve araştırmada herhangi bir inşaat faaliyetinin bulunmadığı, sanığın daha önce buraya koyduğu tabelayı kaldırdığı ve başka ada üzerinde bir inşaat yaptığı, şikâyetçi...."a sattığı ve yapmayı planladığı inşaata ilişkin hiçbir faaliyetinin olmadığı, inşaat yapma konusunda herhangi bir yapı ruhsatı almadığının tespit edildiği, şikâyetçiyi inşaat yapılacağına inandırdığı, parasını alarak haksız çıkar sağladığı ve bu eylemiyle şikâyetçiyi dolandırdığı; yine şikâyetçi ....."in 2008 yılında sanıktan aynı yerdeki binanın 3. katının 5 nolu dairesini 160.000 TL karşılında satın alma konusunda anlaştığı, kaparo olarak 5.000 TL ödediği, şikâyetçi ..... ve sanığın birlikte Tapu Dairesine gittikleri, şikâyetçinin tapu masrafı için harç yatırdığı, taraflar arasında tapuda sözleşmeye imza atılacağı sırada tapu yetkililerinin şikâyetçiye alacağı daire üzerinde 265.000 TL ipotek bulunduğunu bildirmesi üzerine, şikâyetçiyle yaptıkları sözleşmede yer alan dairenin 175 ada üzerinde bina olarak bildirdiği ancak tapuda 181 ada üzerindeki ipotekli daireyi satmaya kalktığı, bunun üzerine şikâyetçinin tapu dairesinde satış işlemine imza atmayarak taşınmazı almaktan vazgeçtiği, sanığın şikâyetçiden aldığı 5.000 TL kaparo ve 2.500 TL tapu masrafını da iade etmeyerek 7.500 TL haksız çıkar sağladığı, bu eylemiyle de kamu kurumu niteliğindeki tapu dairesini aracı kılarak dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
1-Sanığın katılan ..."a yönelik eylemi hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Sanık savunması, katılan beyanı, tapu kayıtları, bilirkişi raporu, yapım sözleşmeleri, satış sözleşmeleri ile tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki ihtilafın hukuki uyuşmazlık mahiyetinde olduğu gözetilerek beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Sanığın katılan ..."e yönelik eylemi hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
a- Sanığın kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle müteahhitlik yapması nedeniyle 5237 sayılı TCK"nın 158/1-i maddesi ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu"nun 65. ve 66. maddeleri hükümleri karşısında serbest meslek sahibi kişilerden sayılamayacağı, yine tapu dairesinde yapılan işlemlerin denetime açık olması nedeniyle TCK"nın 158/1-d maddesinin uygulanamayacağı, sanığın eyleminin TCK"nın 157.maddesi kapsamında basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
b- Sanığın adli sicil kaydındaki mahkumiyetinin hüküm tarihi itibariyle kesin hüküm niteliğinde olduğu ve tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 09.12.2014 tarih ve 284-353 sayı ile ilk hükümlerinde direnmiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.07.2015 tarihli ve 46996 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK"nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 12.07.2018 tarih ve 3840-5359 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;
1- Sanığın, mağdur ..."e yönelik atılı dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı,
2- Sanığın, katılan ..."a yönelik eyleminin basit dolandırıcılık suçunu mu yoksa nitelikli dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de;
Yargıtay İç Yönetmeliği"nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, direnme hükmü kurulurken Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin beyanlarından sonra hazır bulunan sanık müdafisine söz verilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Bozmadan sonra yapılan ve sanık müdafisinin hazır bulunduğu 09.12.2014 tarihli oturumda; sanık müdafisine bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, ardından Cumhuriyet savcısının görüşü alındıktan sonra duruşmanın bitirildiği ve direnme hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.
Direnme kararının şekil ve usul şartlarına ilişkin olarak her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu"nda detaylı düzenleyici hükümler bulunmasa da; ceza muhakemesi kanunlarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usûl kanunlarının düzenlemediği alanlar, kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve kanunun ruhuna uygun olmak şartıyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir.
Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara 5271 sayılı CMK"nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK"nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin duruşma tarihinde yürürlükte olan hâli;
“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” şeklindedir.
Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafisine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü gibi kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamını teşkil edenlerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafisinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafisi ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu, tez (yani iddia) ile antitezin (yani savunmanın) çatışmasıyla, sonuca (yani karara) ulaşılan bir süreç olan muhakeme sonucunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Özel Daire bozma kararının suçun sübutuna ilişkin olup taraflara bozmaya karşı diyeceklerinin sorulmasının, mahiyeti itibarıyla “delillerin tartışılması” aşamasındaki söz sırasına ilişkin kurallara tabi olması nedeniyle, bozma kararından sonra sanık müdafisinin katılımıyla gerçekleştirilen ve hükmün de tefhim edildiği oturumda CMK"nın 216/1. maddesindeki düzenleme gereğince sözün sırasıyla; Cumhuriyet savcısına, son olarak da sanık müdafisine verilmesi gerekirken, Kanun"da öngörülen sıraya uyulmayarak, önce sanık müdafisinden, en son olarak da Cumhuriyet savcısından bozma ilamına karşı diyecekleri sorulduktan sonra yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK"nın 216/1. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.12.2014 tarihli ve 284-353 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, Cumhuriyet savcısından bozma ilamına ilişkin diyecekleri sorulduktan sonra hazır bulunan sanık müdafisine söz hakkı verilmemesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.