Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/21790 Esas 2010/6163 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem , ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin,
resmi tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 08.03.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Hükme asas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret belirlenirken kapıcı konutunun aylık kira bedelinin 200 TL olduğu kabul edilerek ücrete dahil edilmiştir. Konut kapıcılarına bedelsiz olarak tahsis edilen konut için taraflar arasında aksi kararlaştılmamış ise fesih tarihindeki asgari ücretin % 25 inin giydirilmiş ücret hesabına dahil edilmesi gerekirken aylık 200 TL nin esas alınması doğru değildir.
Öte yandan, eski yönetici olan davacı tanığı kendi döneminde davacının haftada bir gün tatil yaptığını beyan etmiş olup bundan sonrası için görgüye dayanan bilgisi bulunmamaktadır. Keza diğer davacı tanığının anlatımıda görgüye dayanmamaktadır. Bu durumda yetersiz tanık anlatımlarına dayanan hesaplamaya itibarla hafta tatili ve genel tatil alacağına hükmolunması isabetli olmamıştır.
Bunlardan başka, konut kapıcılığı ara dinlenmesi bol ve uzun süreli olan bir iştir. Bu sebeple kapıcıların çalışma süreleri bir günde yaptığı işlerin aldığı, zamana göre belirlenmelidir. Davacıya tebliğ edilen ve işveren talimatlarını içeren işyeri yönetmeliğinde sadece günlük servislerin yapılacağı saatler belirlenmiş; bunun dışında kapıcılık kapsamında olan işler genel olarak açıklanmıştır. Kapıcının servis hizmetleri dışındaki işlevi günün hangi saatleri arasında yaptığı, her gün belli saatler arasında yapıp yapmadığı, kesin biçimde tesbit edilmeden ilk bir yıl için haftada 18 saat, sonraki yıllarda da haftada da 21 saat olarak hesaplanan fazla mesai alacağına hükmolunması yeterli araştırrma ve incelemeye dayanmamaktadır.
Yukarıda açıklanan yönlerden hükmün bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun aksi düşünce ile oluşturduğu onama kararına katılamıyorum.