MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği .......... Köyünde bulunan 7 dönüm miktarındaki bir parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkilleri yararlarına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre davacılar adına hisseli olarak tescili istemyle dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kabulü ile bilirkişi krokisinde (C) harfi ile işaretli 5548 m² bölümün hisseli olarak davacılar adına tesciline, aynı krokide (A) harfi ile gösterilen 474 m² bölümün eylemli orman olması, (B) harfi ile gösterilen 1632 m² bölümün 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi uyarınca orman sınırı dışına çıkartıldığı gerekçesiyle bu bölümlere ilişkin açılan davanın reddine ilişkin verilen karar davacılar vekili ve Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 8. Hukuk Dairesince bozulmuştur.
Dairenin 20.10.2003 gün 2003/6572 - 6520 sayılı bozma kararında özetle; “...Çekişmeli taşınmazın genel kadastroda hangi nitelikle tesbit dışı bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden sorulması gerektiği çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünden orman bilirkişi tarafından düzenlenen iki ayrı raporun çeliştiği, makiye ayırmaya ilişkin belgelerin köy hizmetlerinden değil ilgili yönetimden getirtilmesi, dava tescil davası olduğuna göre davanın Orman Yönetimine yaygınlaştırılması, yeniden yapılacak keşifte taşınmazın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içinde olup olmadığı ve makiye ayrılan yerlerden olup olmadığının saptanması...” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kısmen kabulüne, 08.02.2005 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde (C) harfi ile gösterilen 5548 m² yüzölçümündeki taşınmazın payları oranında ... ve arkadaşları adına tesciline, aynı krokide (A) ve (B) harfleri ile gösterilen bölümler yönünden açılan davanın reddine, orman vasfında olduğu anlaşılan (A) harfi ile gösterilen bölümünün orman niteliğiyle, imar ihya ve zilyetlik koşulları oluşmayan (B) harfi ile gösterilen bölümünün ise tarla niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline yönelik verilen karar, davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından hükmün bilirkişi krokisinde (C) harfi ile gösterilen 5548 m² yüzölçümündeki taşınmaz bölümüne ilişkin kısmı bozulmuştur.
Dairece 26.03.2009 gün 2009/2484 - 5131 sayılı bozma kararında özetle; “...önceki bilirkişiler dışında ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişiler vasıtasıyla varsa mera nitelikli vergi ve tapu kayıtları ile idari karar ve belgeler yakın köylerden tesbit edilen yerel bilirkişiler vasıtasıyla uygulanıp, kapsamları belirlenmeli ve çekişmeli taşınmazın mera olup olmadığı saptanmalı, dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, ve fotoğraflarda görüldüğü şekliyle üzerindeki bitki örtüsü ve muhdesat durumu ayrıntılı olarak saptanmalı, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı ile gerçek eğim durumunu belirlenmeli, eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmeli...” denilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davacıların HMK"nın 120. maddesi uyarınca yatırılması gereken gider avansının verilen kesin sürede yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine, bilirkişi ............. tarafından düzenlenen 17.09.2012 tarihli krokide (A) işaretli 2450,69 m² bölümün sulu tarım arazisi niteliğiyle davalı Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ve Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi kadastrosunda tapulama harici bırakılmış taşınmazın, imar ve ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle, Medeni Kanunun 713 maddesi gereğince tapuya tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu .......... Köyünde 3116 sayılı Kanuna göre 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman tahdidi; daha sonra 1976 yılında yapılıp, ekip çalışmaları 23.04.1977, komisyonun itirazların incelenmesine ilişkin çalışmaları da 13.4.1982 tarihinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması, 1987 yılında yapılıp dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon, sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 2896 Sayılı Kanun ile değişik 6831 Sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması vardır.
Her ne kadar, davacının gider avansını yatırmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de, öncelikle, keşif avansının yatırılması amacıyla verilen kesin sürenin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Davanın açıldığı 10.04.2000 tarihi itibariyle yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK"da) gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değilken, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 114/g maddesinde ise, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiş, aynı Kanunun 448. maddesinde ise bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı düzenlemesi ile, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe gireceği kabul edilmiştir.
HMK’nın harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde;
“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.”
hükmü getirilmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde ise: “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir.
Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.
Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.
Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.
HMK’nın delil ikamesi için avans başlıklı 324.maddesinde;
(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.
hükmü düzenlenmiştir.
Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK’nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur (HGK 12.12.2012 gün ve 2012/9-1199 E., 2012/1215 K.).
Somut olayda; görülmekte olan bu dava, 1086 sayılı HUMK döneminde açılmıştır. 6100 sayılı HMK"nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihi itibari ile davanın “gider avansı ile ilgili olarak eksik yatırılan avansın iki hafta içinde ikmal edilmesi için kesin süre verilmesine” ilişkin ara kararın verildiği 15.02.2012 tarihi itibari ile dilekçelerin teati aşamasının geçilip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek, bu aşamada, sadece HMK’nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği, bu nedenle belirlenen avansın niteliği HMK"nın 324. maddesi uyarınca delil avansı niteliğindedir. Belirlenen bu niteliğe göre, davacı tarafın kesin süreye rağmen delil avansı yatırmasa da, HMK"nın 324/2. maddesi uyarınca delil avansını diğer tarafta yatırabileceği ve davalı Hazine vekilinin de delil avansını yatırdığı nazara alındığında, mahkemenin dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Mahkemece, bozma kararına uyularak dava konusu (A)=2450,69 m² bölümün Hazine adına tesciline karar verilmiş ise de, bozma kararları tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; Yargıtay bozma kararına uyulmakla, bozma kararı yararına olan taraf lehine usulü kazanılmış hak doğacağından, hükmüne uyulan bozma kararında, taşınmazın mera olup olmadığının yöntemince saptanmadığı, taşınmazın bulunduğu köyden olmayan ancak çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreyi bilen yeterince yaşlı üç yerel bilirkişi ismi tesbit edilerek dosyanın keşfe hazırlanması, jeoloji bilirkişiden taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda rapor alınması belirtildiği halde civar köylerden yerel bilirkişi araştırılmaması ve jeoloji bilirkişiden rapor alınmaması doğru değildir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.
Bu nedenle, mahkemece, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, 3402 sayılı Kanunun 5831 sayılı Kanunla değişik ek madde 4 uyarınca yapılan kadastro paftası ve bu çalışmada yapılan orman sınırındaki düzeltme haritası ve tutanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu köy ve mevkiiye ilişkin mera nitelikli vergi kayıtları, varsa mera nitelikli tapu kayıtları, mera tahsis kararları ya da mera olarak belirlemeye ilişkin idari kararlar ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyden olmayan ancak çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreyi bilen yeterince yaşlı üç yerel bilirkişi ismi tesbit edilmeli ve dosya bu şekilde keşif hazırlanmalı,
Daha sonra önceki bilirkişiler dışında ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte, yerel bilirkişiler eliyle varsa mera nitelikli vergi ve tapu kayıtları ile idari karar ve belgeler yakın köylerden tesbit edilen yerel bilirkişiler eliyle uygulanıp, kapsamları belirlenmeli ve çekişmeli taşınmazın mera olup olmadığı saptanmalı, dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, ve fotoğraflarda görüldüğü şekliyle üzerindeki bitki örtüsü ve muhdesat durumu ayrıntılı olarak saptanmalı, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası ve 3402 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanunla eklenen ek madde 4 uyarınca yapılan kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman veya mera sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca; taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ve hatalı dava şartı kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar vekili ve davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, taraflarca 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi atfıyla HUMK"nın 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK"nın 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilâmının tebliğinden itibaren ilâma karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, temyiz harcının istek halinde iadesine 31/03/2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.