Tehdit suçundan sanık ..."ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 106/1-2 .maddesi gereğince 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve TCK"nın 51. Maddesi uyarınca hükmolunan cezanın ertelenmesine dair İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/11/2015 tarihli ve 2014/171 esas, 2015/637 sayılı kararının, Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü"nün 04/09/2019 gün ve 94660652-105-35-10637-2019-Kyb sayılı istemleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 27/09/2019 gün ve 2019/7936 sayılı bozma düşüncesini içeren ihbarnamesi ile Daire"ye gönderilmiş olduğu görülmekle, dosya incelendi:
Kanun yararına bozma isteyen ihbarnamede;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” şeklindeki 50/3. maddesi karşısında, dosya arasındaki sabıka kaydına göre atılı suçun işlendiği 18/11/2015 tarihinden önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan sanık hakkında hükmolunan 25 gün kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunduğu anlaşılmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
I-Olay:
Tehdit suçundan sanık ..."ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 106/1-2. Cümle ve 62/1. maddeleri uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun"un 51/1. maddesi gereğince sanık hakkında verilen cezanın ertelenmesine ve 1 yıl denetim süresi belirlenmesine dair İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/11/2015 tarihli ve 2014/171 esas, 2015/637 sayılı kararının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” şeklindeki 50/3. maddesi karşısında, dosya arasındaki sabıka kaydına göre atılı suçun işlendiği 18/11/2015 tarihinden önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan sanık hakkında hükmolunan 25 gün kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle kanun yararına bozmaya konu edildiği anlaşılmıştır.
II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:
Tehdit suçundan sanık ... hakkında hükmolunan 25 gün hapis cezasının, TCK’nın 50/3. maddesi uyarınca, aynı Kanunun 50/1. maddesinde belirtilen seçenek yaptırımlara çevrilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
III- Hukuksal Değerlendirme:
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinin 1. fıkrasında “Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunması halinde bu maddede düzenlenen olağanüstü yasa yoluna konu olabileceği belirtilmiştir.
Y.C.G.K."nun 17/7/2007 gün ve 2007/145-172 sayılı, 27/3/2007 gün ve 2007/73-76 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere hükümdeki diğer yasaya aykırılıklar giderilmeden, uyuşmazlık konusunda karar verilmesi halinde, hukuka aykırılıkları giderme ve ülkede uygulama birliğini hukuka uygunlukla sağlama amacına hizmet için öngörülen "Kanun yararına bozma" kurumu, bünyesinde hukuka aykırılık taşıyan hükümleri onaylama sonucunu doğuracaktır.
Uyuşmazlık konusunda bir karar vermeden önce, kanun yararına bozma istemine konu edilen hükümlerde başkaca yeni hukuka aykırılıkların bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosyada;
Sanık ... hakkında 09/10/2013 tarihindeki sair tehdit eylemi nedeniyle TCK"nın 106/1-2, 53., ve 54. maddeleri uyarınca yargılanıp cezalandırılması talebiyle kamu davasının açıldığı, yargılama neticesinde İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/11/2015 tarihli ve 2014/171 esas, 2015/637 sayılı kararıyla sanığın kabul edilen eylemi nedeniyle, TCK"nın 106/1-2. cümle, 62. maddeleri gereğince tehdit suçundan 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın TCK"nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, 1 yıl denetim süresi belirlenmesine ve daha önceden uygulanan hükmün açıklanmasının geri bırakılması dolayısıyla, 18/06/2014 tarihli 6545 sayılı yasanın 72.maddesiyle değişik CMK"nun 231/8.maddesi uyarınca 5 yıllık denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemiş olduğu da nazara alınarak, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamı, kanun yararına bozma istemi ve tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK"nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkrayla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun"un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun"un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden ve şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa"nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, maddenin altıncı fıkrasına, 25/07/2010 tarihinde Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun"un 7. maddesiyle "sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi eklenmiş, yine maddenin sekizinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere, 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 6545 sayılı Kanun"un 72. maddesiyle "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 5739, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa"nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
e-Sanık hakkında daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verilmemiş olması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir sujesinin talepte bulunması şart değildir. Maddede öngörülen şartların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı hakim tarafından her olayda re"sen değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime imkan verecek biçimde kararda gösterilmelidir.

Sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde, suç tarihi itibariyla sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair bir adet kayıt bulunmaktadır.
Sanık, ceza verilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğini beyan etmiştir.
Sanığa isnat edilen tehdit ve hakaret suçları nedeniyle dosyaya yansıyan ve talep edilen somut maddi bir zarar bulunmamakta, manevi zarar ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel oluşturmamaktadır. Sanık hakkında yükletilen suçlardan hüküm kurulurken, geleceği üzerindeki olumlu olası etkileri de göz önüne alınarak takdiri indirim uygulanmasına, yine verilen cezanın sanığın geçmişi, üzerine yüklenen suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği kanaatine varılarak hükmolunan hapis cezalarının ertelenmesine karşın, "sanık hakkında daha önceden uygulanan CMK"nun 231/5. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması dolayısıyla, 18/06/2014 tarihli 6545 sayılı yasanın 72.maddesiyle değişik CMK"nun 231/8.maddesi uyarınca 5 yıllık denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemiş olduğu da nazara alınarak, sanık hakkında CMK"nun 231/5.maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına takdiren yer olmadığına," biçimindeki gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Sanığın adli sicil kaydı incelendiğinde; Gaziantep 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/06/2009 tarih, 2008/1081 esas 2009/1203 karar sayılı kararıyla, TCK"nın 142/1-f hükmünde düzenlenip yürürlükten kaldırılmış olan ve 6352 sayılı Kanun kapsamında yeniden değerlendirilmesi gereken elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verildiği, anılan kararın 11/09/2009 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
Sanığın adli sicil kaydında yer alan bahsi geçen kararın, 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 72. maddesiyle CMK"nın 231/8. maddesine eklenen "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, sanık hakkında yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturup oluşturmadığı hususunun, öncelikle çözüme kavuşturulması gerekir.
Anayasanın 38/4. maddesinde, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı belirtilmiştir. Yine AİHS"in 6. maddesinin ikinci fıkrasında "bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır" denilmiştir. Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın isnat edilen suçu işlediğine
hükmedilmesi ve bu hükmün kesinleşmesi durumunda, suçun işlendiğinden bahsedilebilecektir.
Kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir “hüküm” değildir. Ceza Genel Kurulu"nun 10/04/2018 tarihli ve 2014/15-487 esas, 2018/151 sayılı kararında da belirtildiği üzere, CMK"nın 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmış ise de; sanığın belirli sürelerle denetime tabi tutulmasını öngörmesi, adli sicile işlenmese dahi kendisine mahsus bir sisteme kaydedilmesi, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ikinci kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmesi, yine müsadere, yargılama giderleri ve bu kapsamda vekâlet ücretinin sanığa yüklenmesi bakımından hukuki etkilerinin bulunması nedenleriyle bu karar, esasında kesin bir hükmün bir kısım hukuki sonuçlarını doğurmaktadır. Bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuk dünyasında varlık kazanabilmesi ve yukarıda sayılan etkileri gösterebilmesi için yöntemince kesinleşmesi gerekmektedir. Kesinleşmeyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, denetim süresini başlatmayacağı gibi 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ikinci kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine de engel teşkil etmeyecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahiptir. Bu özelliği nedeniyle yürürlüğünden önceki olaylara uygulanabilecek, bu uygulama sadece görülmekte olan davalar bakımından geçerli olmayacak, 5237 sayılı Kanun"un 7/2. maddesindeki düzenleme de nazara alınarak kesinleşen ve infaz edilmekte olan hükümlerde de uygulanabilecek ve bu husus infaz aşamasında gözetilebilecektir. Yerine getirilen hükümler yönünden ise, sanığın hukuki yararının bulunması koşuluyla uygulanabilecektir.
CMK"nın 231. maddesinin sekizinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere, 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 6545 sayılı Kanun"un 72. maddesiyle "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle adli sicil kaydında daha önce verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunan sanık açısından bu karara bağlı denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suç nedeniyle yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin karma yapısı nazara alındığında yapılan bu değişikliğin sanık aleyhine olduğunda ve bu nedenle incelemeye konu suçların bu tarihten sonra işlenmesi gerektiğinde kuşku yoktur. Peki adli sicilde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kayıtlar yönünden nasıl bir yol izlenmelidir. İkinci suç tarihi yasal değişikliğin yapıldığı 28/06/2014 ve sonrasında olsa bile, adli sicilde bu tarihten önce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kayıt varsa, bu kayıt ikinci suç yönünden engel teşkil edecek midir? Engel teşkil edecekse bunun sınırı nedir? Kanun koyucunun bu düzenlemesinden sanığı sorumlu tutabilmek için "kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" ilkesi de nazara alındığında sanık, hem yasal değişikliği hem de adli sicilde yer alan kaydın bu tarihten sonra kesinleştiğini bilmelidir. Adli sicildeki kayıt bu düzenlemeden önce kesinleşmişse sanık yönünden ikinci suç için yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmeyecektir. Sonuç olarak; CMK"nın 231. maddesinin sekizinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere, 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 6545 sayılı Kanun"un 72. maddesiyle eklenen "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" şeklindeki düzenleme, incelemeye konu suç tarihinin ve adli sicilde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kaydın kesinleşmesinin 28/06/2014 ve sonrası olması halinde uygulanabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında; karar tarihinde sanığın adli sicil kaydında yer alan Gaziantep 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/06/2009 tarih, 2008/1081 esas 2009/1203 karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararının, 28/06/2014"ten önce 11/09/2009"da kesinleşmesi karşısında; incelemeye konu hüküm yönünden, yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmeyeceği, bu nedenle, CMK"nın 231. Maddesinin uygulanmasını kabul eden sanık hakkında, ertelemeden daha lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesine dair diğer koşulların tartışılması gerektiği gözetilmeden, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 106/1-2. cümle, 62.maddeleri gereğince, tehdit suçundan 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine dair, İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 18/11/2015 tarihli ve 2014/171 esas, 2015/637 sayılı kararında isabet bulunmamaktadır.
Yargıtay incelemesi sırasında saptanan yukarıda belirtilen yeni hukuka aykırılık nedeni, Kanun yararına bozma konusu yapılmadığından belirtilen Kanun yolunun niteliği gereği resen giderilemeyecektir.
Kanun yararına bozma konusunun bu aşamada sonuçlandırılması, yapılan açıklamalar ışığında olanaklı bulunmamaktadır.
IV- Sonuç ve Karar:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Kanun yararına bozma isteği hakkında bu aşamada bir KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA,
2)Hükümde saptanan yeni hukuka aykırılık nedeni açısından, Kanun yararına bozma yoluna başvurulup başvurulmayacağının takdiri için, dosyanın Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, bu hususun değerlendirilmesinden sonra, diğer kanun yararına bozma isteminin incelenmesine, 17/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.