MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Mal rejiminin tasfiyesi

... ile ... aralarındaki dava hakkında ... Aile Mahkemesi"nden verilen 20.09.2012 tarih ve 1095/666 sayılı hükmün Daire"nin 10.10.2013 gün ve 3456/14657 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Davacı vekili tarafından süresinde kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile tutanaklar münderecatına ve Yargıtay ilamında açıklanan gerektirici sebeplere göre yerinde olmayan ve HUMK"nun 440. maddesinde yazılı hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin REDDİNE ve anılan Kanunun 442. maddesi uyarınca (6100 sayılı HMK"nun Geçici 3. maddesi gereğince 1086 sayılı HUMK"nun 427 ila 454. maddeleri yürürlükte bulunduğundan) takdiren 228,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazine"ye irad kaydına ve aşağıda dökümü yazılı 52,40 TL peşin harcın red harcına mahsubuna, 10.06.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Daire"nin 10.10.2013 tarih 2013/3456 Esas, 2013/14657 Karar sayılı onama ilamı altında bulunan karşı oy yazımızı aynen tekrarlıyoruz. Ayrıca karşı oy yazısındaki gerekçe ek olarak aşağıdaki gerekçeyi de ilave etmek istiyoruz. Aile Hukukuna ilişkin kurallar ağırlıklı olarak kamu düzenine ilişkin olup mal rejimine ilişkin kuralların da bu şekilde nitelendirilmesinde yarar vardır. Bu bağlamda oldukça tartışmalı olan anlaşmalı boşanma davalarına esas alınan protokollerin değerlendirilmesinde, yorumlanmasında ve nitelendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1-Hukuki nitelendirme
Dava, mal rejiminden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.
2-Mahkemenin ret gerekçesi
Mahkemece, "anlaşmalı boşanma davasına esas alınan, anlaşmalı boşanma protokolü başlıklı ve tarihsiz belgede yer alan mal paylaşımı başlıklı 7. maddesinin değerlendirilmesi sonucu kesinleşme tarihinden itibaren bir yıllık zaman aşımı süresinin geçtiği ve sözleşmenin 7. maddesinin aynı zamanda mal rejimini kapsadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Daire çoğunluğunca onandıktan sonra, bu sefer davacı vekili tarafından karar düzeltme isteğinde bulunulmuştur. 13.07.2012 tarihli yargılama oturumunda sözü edilen “mal” ve “eşler” sözcüklerinden taraflara ait ve mal rejiminin tasfiyesine konu olabilecek taşınır ve taşınmaz malların tümünün amaçlandığının kabulü gerektiğinden davacının davasının reddine karar verilmesi üzerine hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3-Anlaşmalı boşanma koşulları ve eşlerin anlaşmalı boşanmanın mali sonuçları konusunda anlaşmaları zorunluluğu TMK.nun 166/3. fıkrası gereğince hakimin anlaşmalı boşanmaya karar verebilmesi için, anılan fıkrada öngörülen tüm koşulların gerçekleşmiş bulunması gerekir. Buna göre evlilik 1 yıl sürmüş olacak, taraflar huzurda dinlenilecek, bundan ayrı nafakalar ve çocukların velayeti ile maddi ve manevi tazminat konularında anlaşmaları sağlanacaktır. Fıkrada belirtilen boşanmanın mali sonuçları ibaresiyle , “ kastedilen TMK.nun 174. maddesinde yer alan maddi ve manevi tazminat, aynı Kanun"un 175. maddesinde yer alan yoksulluk nafakası, çocuklar için bağlanacak nafaka ve boşanmanın fer’i (eki) sayılan diğer haklar kastedilmektedir”. Mal rejimlerinden kaynaklanan malların TMK.nun 166/3. fıkrasında kastedilen boşanmanın mali sonuçları arasında olduğunun kabulü mümkün değildir. Çünkü, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada baskın görüş; mal rejimleri ile ilgili davaların boşanmanın eki niteliğinde davalar olmadığı, onlardan bağımsız bir dava oldukları yönündedir. Uygulamada bu konuda bir duraksama söz konusu değildir. Bu bakımdan tarafların anlaşmalı boşanma protokolü yaparken mal rejimi konusunda anlaşmaları zorunlu değildir. Bu konuda anlaşma sağlanamaması boşanma davasının reddi sonucunu doğurmaz. Ve anlaşmalı boşanmaya bir etkisi olamaz.
Ancak, taraflar anlaşmalı boşanma protokolü yaparken aralarındaki mal rejiminden kaynaklanan mallar bakımından anlaşmalarına engelleyen bir hükümde bulunmamaktadır. Bu nedenle, mal rejimi konusunda bir anlaşma yaparken bunu açık bir şekilde ifade etmeleri gerekmektedir. Örneğin, katılma alacağı ile değer artış payı alacağına konu mallar üzerinde herhangi bir hak talep etmiyorum, yada ev eşyalarından, taşınır ve taşınmaz mallardan kaynaklanan bir alacak isteğim yoktur veya katkı, katılma ve değer artış payı alacağı istemiyorum şeklinde açık bir biçimde genel kavramlardan hareket edilerek protokol yapmaları mümkündür. Tüm sorun katkı, katılma ve değer artış payı alacağı isteyip istemediklerini belirten genel kavramların protokolde yer alması ve bunun açık bir biçimde ifade edilmesidir. Böyle bir durumda dahi Hukuk Genel Kurulu"nun 24.02.2010 tarih ve 2010/2-96 Esas, 2010/106 Karar sayılı kararına göre, bu tür protokoller ve tutanağa geçen imzalı beyanlar mahkeme içi ikrar olarak nitelendirilmektedir. Mal rejiminin tasfiyesi olarak değerlendirilmemektedir.
Somut olayda, 02.07.2012 tarihli protokolün 1 nolu bendinde, "evlilik birliğinde edinmiş olduğumuz eşyaları rızaen paylaştık sonradan her iki tarafta bir talepte bulunmayacaktır" şeklinde bir ibare yer almaktadır. Bu belirleme ve dava dilekçesi ile yargılama oturumunda yer alan beyanlardan talebin ne olduğu tam olarak anlaşılamamaktadır. Söz edilen ibare teknik anlamda bir feragati ifade etmektedir. Feragat ise, Hukuk Genel Kurulu"nun 22.02.2012 tarih, 2011/2-733 Esas, 2012/87 Karar sayılı kararında da vurgulandığı gibi, açık ve seçik olarak yapılmalıdır. Çünkü, feragat sadece mevcut davadan değil o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan feragat neticesinde, feragata konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz. Bu bakımdan, davadan veya herhangi bir haktan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması kanun gereğidir.
Nitekim, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nun 22.05.1987 gün ve 1986/4 Esas, 1987/5 Karar sayılı ilamının gerekçesinde; "yasaların uygulanmasında, hakların korunması doğrultusunda hareket etme gereği karşısında, açık bir irade beyanı olmadan davadan feragat edildiği sonucunun çıkarılamayacağı kabul edilmiştir" öğretide de, feragatin açık ve kesin olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu bakımdan protokolün 3 nolu bendinde yer alan ibare teknik anlamda bir feragat olmakla beraber açık, seçik, kesin ve koşulsuz olduğu söylenemez. Böyle bir feragatin hukuki sonuç doğurduğunu kabul etmek mümkün değildir. Öte yandan, tarafların mal talepleri yoktur ibaresinin katılma alacağından kaynaklanan her türlü malı kapsadığını da kabul etmek olanaksızdır. Bu düzenlemeden, eşlerden biri diğerine bir bakıma ben senin kişisel malını istemiyorum anlamı da çıkmaktadır. İbarenin her türlü malı kapsadığının kabulü halinde hukukun bir bakıma şekle feda edileceği sonucuna ulaşılacaktır. Bu haliyle hakkın özü hatta kendiside ortadan kalkmış olacaktır.
Söz konusu protokolün boşanma kararının eki haline geldiği ve onaylandığı da söylenemez. Çünkü, anlaşmalı boşanma kararının hüküm fıkrasında taraflar mal konusunda anlaştıklarında bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Yani mallar konusunda kurulmuş bir hüküm olmadığı gibi, tarafların imzalarını taşıyan protokolün mahkemece onaylanmasına şeklinde bir ifade de yer almamaktadır. Sadece, bu husus gerekçe kısmında yer almış olup, bilindiği gibi mahkemelerin kararlarının gerekçesi açıklayıcı nitelikte olduklarından, bağlayıcı bir özellikleri bulunmamaktadır. Kararların bağlayıcı kısmı hüküm fıkralarıdır. Bu bakımdan protokolün mahkemece onaylandığı ve kararın eki haline geldiğini söylemek güçtür. Boşanma veya ayrılığın fer’i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hakim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz (TMK.m.184/1-5.bent).
4- Doğmayan haktan feragat olmaz
TMK.nun 23. maddesine göre, "Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez" bu hüküm, "doğmayan haktan feragat olmaz", ilkesini içermektedir. Doğmayan haktan feragat olmaz ilkesinin kaynağı iç hukukta TMK.nun 23. maddesidir. Evrensel hukuk kuralları da doğmayan haktan feragat olmaz ilkesini benimsemektedir. Esasen bu konuda gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bir görüş ayrılığına rastlanılmamaktadır. Söz konusu madde medeni haklardan yararlanma ve aynı zamanda medeni hakları kullanmaktan feragat etmeyi yasaklamıştır. Henüz doğmamış haklarında, gerek iç hukuk ve gerekse evrensel hukuk kurallarına göre medeni hak niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.
5- "Doğmayan haktan feragat olmaz" ilkesinin yargısal kararlara yansıması
Cezayı gerektiren olaydan şikayet hakkı şahsiyet ile ilgili medeni haklardandır. Medeni Kanun"un 23. maddesi uyarınca, bir kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmende olsa vazgeçemez. Türk Ceza Kanunu"nda; karının veya kocanın zinasına, diğer eşin evvelce muvafakat etmiş olması hali şikayet hakkını önleyecek bir olay olarak kabul edilmemiştir. Bundan başka zina fiilinin başlamasından evvel kadının, kocasının evli olmayan bir kadınla zinasına rıza gösterdiğine ve bu rızanın her türlü baskıdan uzak bulunduğuna yer vermek, kadının sosyal durumuyla bağdaşamaz. Bu itibarla kadının kocasının zinasına önceden muvafakat etmiş olması veya muvafakatını belli edecek şekilde davranmış olması TCK’nun 180. maddesinde yazılı 6 aylık süre içerisinde şikayet hakkını kullanmasına engel olamaz (YİBK 23.5.1966 T. 1966/3 Esas, 1966/5 K).
Medeni Kanun"un 23. maddesine göre kimse, medeni haklarını kullanmaktan feragat edemez. Doğmamış haklar, medeni hak niteliğindedir. Onun için henüz hükme bağlanmamış bir kararın temyiz edilemeyeceğine dair sözleşme ve beyan geçersizdir. Çünkü, doğmamış haklardan feragat etmek caiz değildir. İlmi ve kazai içtihatlar da hükümden önce temyiz
hakkından vazgeçilemeyeceği hususunda mutabakat halindedir Dava hakkı, şikayet haklarından olup, feragat edilemez (TKM. m.23). Bu itibarla, nafaka isteminden önceden vazgeçme hüküm ifade etmez (2.HD.11.4.1972 T.315 Esas,1972/1285 K).
Doğmamış haktan peşinen vazgeçilemeyeceği yolundaki evrensel hukuk ilkesi gözden kaçırılarak, davacının borç miktarına itiraz etmeyeceği ve dava açmayacağına dair beyanına dayanılmak suretiyle sonradan çıkarılan borca karşı dava hakkından feragat ettiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır (11. HD. 14.10.1997 T. 1997/4264 E, 1997/7002 K).
Taraflar arasındaki sözleşmede her ne kadar cezai şartın fahiş olmadığına ilişkin hüküm bulunduğu iddia edilmiş ise de, doğmamış haktan feragat edilemeyeceğinden bu husus araştırılmalıdır. Mahkemece, hükmedilen cezai şartın fahiş olmadığı tartışılmalı, şayet fahiş görülür ise indirilecek miktar belirlenip, sonucuna göre bir karar verilmelidir (13. HD. 11.10.2004 T. 2004/6611 E, 2004/14120 K).
Kadastro Komisyonu tarafından karar verilmedikçe 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun geçici 5. maddesi gereğince doğrudan kadastro mahkemesine dava açması mümkün değildir. Davacı, yasal prosedüre uygun dava açmadığını öğrenince, erken açtığı davayı yürütmek istememiş ve davadan feragat etmiştir. Doğmayan bir haktan feragat hukuken sonuç doğurmaz (HGK. 31.3.1993 T. 1992/16-759 E, 1993/132 K).
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapımı yüklenilen inşaatın gecikmesi nedeniyle cezai şart ve kira kaybı zararının tahsili istemiyle açılan davada, davalı yüklenici mal sahibi olan davacının gecikmeden kaynaklanan cezai şart ve gelir kaybına ilişkin feragat verdiğini ileri sürerek davanın reddini istemiş ise de, feragat tarihinden sonra oluşan zarar için feragat hüküm doğurmayacağından zararın hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir (15. HD. 4.4.2007 T. 2006/1819 E, 2007/2112 K)
Boşanma davasında, tazminat ve nafaka talebinden vazgeçildiğine ilişkin beyan, hakkın doğumundan önce feragat mümkün olmadığından geçerli değildir (2. HD. 24.2.2003 T. 2003/1076 E, 2003/2320 K).
Feragat ve kabul gibi irade beyanları kayıtsız ve koşulsuz olmalıdır (7. HD. 22.4.2005 T. 2005/1253 E, 2005/1268 K).
Katılma alacağı tasfiye ile birlikte "MUACCEL" olur. Bu nedenle katılma alacağının derhal ifası gerekir. Katılma alacağının, katılma alacağı borçlusu eşin mal varlığından veya terekesinden elde edilip edilmeyeceği tasfiye sonunda katılma alacağının doğduğu, belirlendiği ve elde edilemeyeceğinin anlaşıldığı andan itibaren üçüncü kişiden istenilebilecektir.
6-Eşler Arasındaki Mal Rejiminin Sona Ermesi Anı ile Mal Rejiminin Tasfiyesi Anı
TMK. 225. maddesine göre, mal rejimi; eşlerden birinin ölümü veya başka bir mal rejiminin kabulü durumunda ölüm ve sözleşme tarihlerinde sona erdiği gibi, mahkemece, evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hallerinde, mal rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer.
Evlilik boşanmayla sona ermiş ise, boşanma kararı kesinleşmeden eşler arasındaki mal rejiminin tasfiyesinin yapılması olanaklı görülmemektedir. Şayet boşanma davasıyla birlikte veya ondan ayrı olarak mal rejiminin tasfiyesi davası boşanma kararının kesinleşmesinden önce açılmış ise, HGK.nun 26.9.2012 T. 2012/8-192 E, 2012/629 Karar sayılı kararına göre bekletici mesele yapılmakta ve açılan boşanma davasının olumlu sonuçlanıp kesinleşmesi beklenmektedir. Boşanma davasının reddi halinde mal rejiminin tasfiyesi davasının da reddedileceği bir gerçektir. Çünkü açılan boşanma davasının olumlu sonuçlanıp kesinleşmesi, mal rejiminin tasfiyesi davasının görülebilirlik ön koşulunu oluşturmaktadır.
4721 sayılı TMK"nun Değerlendirme Anı, başlığını taşıyan 235/1. maddesine göre; mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş mallar, tasfiye anındaki değerleriyle hesaba katılırlar. Görüldüğü gibi, mal rejiminin sona erme tarihi, boşanma dava tarihi olduğu halde malların değerlendirme anı, kanuni deyimle tasfiye anındaki değer olarak belirtilmiş olup, bu tarih; kural olarak, verilecek karar tarihidir. Bu nedenle mal rejiminin tasfiyesine konu malların değeri verilecek karar tarihine en yakın tarihteki bir tarihte belirlenir. Değer tespit tarihi ile kararın verileceği tarih arasında değer artışına yol açacak bir süre olmamalı yada önemli sayılmayacak bir değer artışı söz konusu olmalıdır. Hali hazırda uygulama bu yönde gelişme göstermekte ve bu ilke sapma göstermeksizin uygulanmaktadır.
Şu halde, mal rejiminin tasfiyesi davasının, kural olarak, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra açılması gerekmektedir. Ve bu tarihten sonra açılacak mal rejimi davasının karara bağlanması ve kesinleşmesiyle mal rejiminin tasfiyesi sona ermektedir. Bu durum karşısında katılma alacağı, beklenen ve gelecekte elde edilmesi gereken beklemece bir hak olarak gerek doktrin ve gerekse uygulama tarafından kabul edilmektedir. İşte bu nedenle doğmayan haktan feragat olmaz, görüşünü savunmaktayız.
Zira katılma alacağı davası açılmakla birlikte henüz katılma alacağının hak edilip edilemeyeceği yada ne miktarda olacağı, daha ötesi katılma alacağının olup olmadığı henüz belli ve belirlenebilmiş değildir. Alacağın ancak, mal rejiminin tasfiyesinin yapılıp sona ermesiyle belirgin hale geldiğinin kabulü gerekmektedir. Doktrinde ağırlıklı görüş bu yöndedir.
7-Borçlu Eşin Alacaklısı, Katılma Alacağını Haczedebilir mi?
Katılma alacağına konu taşınmaz borçlu eş adına iken anlaşmalı boşanma protokolü ile diğer eşe bırakıldığı yada tapuda yaptığı satış ve devirle diğer eşe intikal ettirildiği bir an için varsayalım. Borçlu eşin alacaklısı, anlatıldığı biçimde taşınmazın diğer eşe bırakılması yada intikalinin muvazaalı olduğunu, alacaklıyı zarara uğratmak amacını taşıdığını gerekçe göstermek suretiyle borçlu eş hakkında icra takibi yaparak ve takibin kesinleşmesi sonucu haczedilecek borçluya ait mal bulunmadığı durumlarda diğer eşe intikali sağlanan taşınmaz için İcra İflas Kanunu"nun 120/2. maddesi gereğince icra müdürü tarafından verilen yetki üzerine borçlunun yerine geçmek suretiyle diğer eşe karşı katılma alacağı davasını açıp açmayacağı ve bu konuda takip yapıp yapmayacağı tartışmalı olmakla birlikte bir dosya nedeniyle bu konu Dairece görüşülmüş ve şu sonuca varılmıştır.
Birinci olarak, gerek uygulamada ve gerekse doktrinde boşanma davası açılana kadar icra takibinin yapılamayacağı ve borçlu eşin borcundan dolayı alacaklının katılma alacağı davasını açamayacağı yönündedir.
İkinci olarak, boşanma davası olumlu sonuçlanıp, kesinleşmeden mal rejiminin tasfiyesi davasının eşler tarafından dahi açılamayacağı, açılmış ise az yukarıda açıklandığı üzeri HGK kararı uyarınca bekletici mesele yapılacağı söz konusu olduğuna göre boşanma kararının kesinleştiği tarihe kadar da, borçlu eşin alacaklısı tarafından icra takibi yapılamayacağı ve katılma alacağı davasının açılamayacağı görüşü benimsenmiştir. Varılan bu sonuç "doğmayan haktan feragat" olmaz ilkesinin açık bir ifadesi değil midir? Bu konuda Daire başkan ve üyeleri arasında fikir birliğine varılmıştır. Kural olarak, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra eşlerin birbirlerine karşı katılma alacağı davasını açma imkanları bulunduğuna göre artık bu tarihten sonra borçlu eşin alacaklısının da icra müdürünün vereceği yetki üzerine borçlunun yerine geçerek açıklanan örnekte olduğu gibi diğer eşe karşı katılma alacağı davasını açabilecektir. Doğal ki, yapılacak yargılama sonunda borçlu eşin katılma alacağı olduğu belirlendiği taktirde alacaklının bu katılma alacağından alacağını alması mümkün olacaktır. Hal böyle iken, doğmayan haktan feragat olmaz ilkesinin göz ardı edilmesi düşünülemez.
Doktrinde ağırlıklı görüş; mal rejiminin tasfiyesine ilişkin kararın kesinleşmesiyle beklenen (ileride alınması gereken, beklemece) hak niteliğinde bulunan katılma alacağı belirgin hale geleceğinden ancak kesinleşme tarihinden sonra borçlu eşin alacaklısı katılma alacağını icra takibine koyabilir ve haczedebilir yönündedir.
Haciz uygulanan taşınmaz, tapuda şikayetçiler adına kayıtlıdır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre borçluya düşeceği belirtilen bağımsız bölümler için haciz uygulanmıştır. Borçlu ile üçüncü kişi arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin icrasına bağlı olarak ileride doğması muhtemel haklar üzerine haciz konulması yasaya aykırıdır. Bir hakkın yerine getirilmesi ve kamu düzeniyle ilgili olan bu konudaki şikayetin İİK"nun 16/2. maddesi gereğince süreye tabi olmadığı da gözetilerek şikayetçilere ait taşınmazlar üzerine konulan hacizlerin kaldırılması yerine istemin reddi isabetsizdir (12. HD. 6.5.2010 T. 2010/10087 E, 2010/11314 K).
30.11.2006 tarihinde haciz yapılan iş yerinin davacılar ile borçlu tarafından adi ortaklık şeklinde işletildiği dolayısıyla haczedilen malların adi ortaklık malı olduğu anlaşılmaktadır. Adi ortaklıkta, ortaklık malı, ortaklardan birinin şahsi borcu dolayıyla haczedilemez. BK.nun 534. maddesine (6098 s. TBK. m.638) göre bir ortağın alacaklıları haklarını ancak ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler (21. HD. 1.12.2008 T: 2008/3210 E,. 2008/18587 K).
Somut olgu şöyle bir örnekle de açıklanabilir; Eşler anlaşmalı yada diğer boşanma sebeplerinden biriyle boşanma davasını açabilirler. Ne var ki, yargılama devam ederken henüz açılan boşanma davası herhangi bir biçimde sonuçlanmadan eşlerden birinin ölümü halinde ve mirasçılar yada mirasçılardan biri TMK"nun 181. maddesindeki hakkı kullanmadıkları takdirde, artık evliliğin boşanmayla değil, ölümle sona erdiğinin ve mal rejiminin de ölüm tarihinde son bulduğunun kabulü gerekir. Böyle bir durumda doğmayan haktan feragat olmaz ilkesi göz ardı edildiğinde durum nasıl değerlendirilecektir? Buna karşın eldeki davaya konu olayda, anlaşma protokolün 1 nolu bendi ile az yukarıda da açıklandığı üzere dava dilekçesinde yer alan 5 nolu bentteki açıklamalar ve yargılamanın 13.07.2012 tarihli oturumunda tarafların verdikleri, “aramızda mal paylaşımına ilişkin anlaşmazlık bulunmamaktadır” açıklamaları esas alınarak mal rejimi redle sonuçlandırılabilecek midir? Buna olumlu cevap vermek mümkün müdür? Çünkü yargılama sırasında ölüm olayı gerçekleşmiş ve eşler arasındaki mal rejimi, ölüm tarihinde sona ermiştir. Bu da, doğmayan haktan feragat olmaz ilkesini doğrulayan bir gerçekliktir.
4721 sayılı TMK"nun eşler arasındaki mal rejimiyle ilgili kısmında yer alan madde başlıklarında bulunan "mal" ibaresinden hareketle (karşı oy yazısında) anlaşmalı boşanma protokolündeki “tarafların mal talepleri yoktur” ibaresinin her türlü malı kapsadığı sonucuna ulaşmak kesinlikle mümkün değildir. Bu yönde gerçekleşen Yüksek HGK’nun değerli çoğunluğun görüşüne de katılamıyoruz. Bu görüşten hareket edilirse anlaşmalı boşanmayı düzenleyen TMK.nun 166/3. maddesinde yer alan "…boşanmanın "mali" sonuçlarıyla çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulmaları şarttır” cümlesinde yer alan “mali sonuçları” özellikle de “mali=mal” tümcesinin de her türlü malı kapsadığı ve buna bağlı olarak katkı, katılma ve değer artış payı alacağına konu malların da bu kapsama girdiği sonucuna ulaşılacaktır. Ne var ki azınlık görüşü sahipleri ile birlikte HGK’lunun değerli çoğunluğunun bunu kabul etmedikleri ortadadır. Az yukarıda da açıklandığı üzere mal rejimi davaları boşanmanın eki niteliğinde olmayıp, ondan bağımsız bir dava türü olduğundan, bu maddede geçen ve sözü edilen “mali=mal” ibaresi yada tümcesi kesinlikle her türlü malı kapsamamaktadır. Doktrin dahil azınlık ile çoğunluğun bu yönde farklı düşünmediği kanısındayım. Saptanan tüm bu somut ve hukuki olgular karşısında dava konusu taşınmazın edinilmiş mal olduğu, anlaşmalı boşanma protokolünde yer alan ibareler ile özellikle protokolün 7. maddesindeki açıklama dosya kapsamındaki diğer bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirildiğinde bu anlaşmanın yapıldığı ve beyanların alındığı tarihte eşler arasında henüz evliliğin devam ettiği ve sonuçlanmadığı alacak hakkının bu nedenle henüz doğmadığı ancak, mal rejiminin tasfiyesi ve sona ermesi sonucu mal rejiminden kaynaklanan alacağın belirgin hale geleceği dolayısıyla tüm bunlardan hareketle henüz doğmayan haktan feragat
olamayacağı evrensel hukuk ilkesi gözetilerek davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulü ile hükmün bozulması gerekirken karar düzeltme isteğinin reddi şeklinde gerçekleşen sayın daire çoğunluğunun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyoruz. 10/06/2014