İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A)KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2013 tarih ve 2012/228 esas ve 2013/22 karar sayılı sanık ... aleyhine ticari amaçla uyuşturucu bulundurmak eyleminden yapılan yargılama sonucunda TCK 188/3, 62, 52/2, 53/1, 63, 54 maddeleri uygulanarak 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00TL Adli Para Cezasına hükmedilmiştir.
Hüküm Cumhuriyet Savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizin 10.12.2018 tarih, 2015/12712 esas ve 2018/5788 karar sayılı ilamı ile sanık hakkında verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B)İTİRAZ NEDENLERİ :
Olayımızda Jandarmanın kontrol ve denetleme görev ve yetkisi kapsamında, kontrol ve denetleme işlemine tabi otobüste yolcu olarak seyahat etmekte olan sanığın ayak yanında şeffaf naylona sarılı vaziyette suça konu esrara rastlaması halinde suç delilini tespit edip savcıya haber vermesi işlemi kolluğun idari görevi kapsamındadır. Açıklanan şekilde suç delilini elde etmek için kolluğun herhangi bir şekilde gerek önleme gerekse adli arama kararına ihtiyacı yoktur. Zira işlem Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "karar alınmadan yapılabilecek arama"yı düzenleyen 8.maddesinin f bendine uygun şekilde "....suç üstü halinde yapılan aramalarda..." düzenlemesine uygundur. Benzer şekilde yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları da mevcuttur.
Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme mahkumiyet hükmünün onanması gerekirken bozulması yönündeki karar usul ve yasalara aykırıdır.
Yüksek Dairenizin itiraza konu 10.12.2018 tarih ve 2015/12712 esas 2018/5788 karar sayılı ilamının CMK 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA karar verilmesi,
İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- ... sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan ... sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan ... sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- ... sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan ... sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden; önleme arama kararına dayalı olarak yapılan aramanın hukuka uygun olduğu kabul edilerek, sanık hakkındaki itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
E) KARAR:Açıklanan nedenlerle;
1- Yerinde görülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,
2- Dairemizin 10.12.2018 tarih, 2015/12712 esas ve 2018/5788 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3-Sanık ... hakkında, Siverek Ağır Ceza Mahkemesi 25.01.2013 tarih, 2012/228 esas ve 2013/22 karar sayılı "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140;K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 20.02.2019 tarihinde Üye ...’in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın, Dairemizin 10.12.2018 tarih, 2015/12712 esas ve 2018/5788 karar sayılı bozma ilamına ilişkin olarak CMK"nın 308/2-3 maddesi uyarınca yaptığı itirazında olaya ilişkin maddi vakıa, dava dosyası içinde yer alan 04.10.2012 tarihli Arama Yakalama ve Elkoyma Tutanağı"na aykırı olarak hatalı anlatılmıştır,
04.10.2012 tarihli ""Arama, Yakalama ve El Koyma Tutanağı” içeriğine göre, ... İlçe Jandarma Komutanlığınca... kara yolunda icra edilen yol emniyet ve kontrol devriyesi sırasında durdurulan ""... plakalı ... Turizm seyahat firmasına ait otobüsün içerisinde 42 numaralı koltuk altında yapılan aramada; bir adet siyah ... ve bir adet beyaz poşet içerisinde şeffaf naylona sarılı vaziyette 3 balya şeklinde toplam ağırlığı 2.700 gr kubar esrar maddesinin bulunduğu tespit edilmiştir."" İfadesi yazılıdır.
İtiraz edilen bozma ilamımızda da bu husus tutanaktaki haliyle üstte belirtildiği gibi aynen yazılmıştır.
Bu ifadeden ortaya çıkan 42 numaralı koltuk altında yapılan aramada bir adet siyah ... ve bir adet beyaz poşetin ( poşetin içi görünmeyen, şeffaf değil) var olduğu, beyaz poşetin şeffaf olmadığı ... ve beyaz poşetin içinden ise şeffaf renkli naylona sarılı vaziyette üç adet balya şeklinde brüt 2700 gram (net 1230 gram) esrar ele geçirildiği yazılmış, tutanaktaki cümle de beyaz poşet ve şeffaf poşet ayrımı net bir şekilde belirtilmiştir.
Tutanaktaki anlatımda, üç adet balya şeklindeki esrarın kaç tanesinin çantadan, kaç tanesinin beyaz poşetten çıktığı, ya da esrarın siyah ... içindeki beyaz poşet de bulunan şeffaf poşetlerden çıkarılıp çıkarılmadığı belirtilmemiştir. Bu hususda önemlidir, ama araştırılmamıştır.
Aslında olayda bir ... var olduğuna ve bu ... da esrar bulunduğu belirtilmesine göre, miktarsal olarak da bakıldığında esrarı taşıyan kişinin ... dışında ayrı bir poşete de esrar koyması abesdir, olağan hiç değildir.
Çantanın boyutu, esrar paketlerinin boyutu, paketlerin ... içine sığıp sığmayacağı veya ... içinde o anda başka eşyalar bulunup bulunmadığına ilişkin bir tespit de görevlilerce tutanaklara yansıtılmamıştır. Soruşturma ve Kovuşturma aşamasında bu husus araştırılmamıştır.
Maddi vakıa bu olmasına rağmen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında; Tutanağa da aykırı olarak maddi vakıa ;
""sanığın ayak yanında şeffaf naylona sarılı vaziyette suça konu esrara rastlandığı"" şeklinde beyan edilmiştir.
Maddi vakıa bu şekilde anlatıldığında ortada siyah ... yoktur, beyaz poşette yoktur, üç parça küçük balya halindeki esrarın, şefaf içi görünen poşetlerin içinde bulunmuş halde olduğu anlaşılmaktadır. Bu hatalı betimlemedir.
Bu durumda algı ne olur ? ! ... esrar paketleri ilk bakışta görünür halde durmakta olup görevlilerce hemen farkedildiği için durum suç üstü hali olarak hatalı değerlendirilmiş olur.! Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Oysa itiraz yazısında maddi gerçeğe aykırı, hukuki değerlendirmeyi ve sonucu etkileyecek bir anlatım mevcuttur.
2-) Üstte belirttiğim maddi vakıa ve somut delillere göre ; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 8.maddesinin (f) bendine uygun bir suç üstü hali yoktur.
... Sayılı CMK"nın 2. maddesinin (J) bendinde suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu, Suçüstü hali olarak tanımlamıştır.
Türk hukukunda yazarlar tarafından hem ""Suçüstü"" terimi, hemde ""Meşhut suç"" teriminin her ikiside (terim = kavramı karşılayan kelime. Bkz. Türk Dil Kurumu Türkçe sözlük) kullanılmıştır.
Örnek vermek gerekirse .... ""Meşhut suç"" terimini, .... ""Suçüstü"" terimini kullanmıştır.
Meşhut kelimesi, arapça kökenli olup ""İşhat"", ""Şahit"" sözcükleriyle aynı kökten gelmektedir. Sözcük anlamıyla gözle görülen, müşahede edilen, tanık olunan anlamlarına gelmektedir. ( Bkz. Türk Dil Kurumu Türkçe sözlük. Meşhut = Görülen, gözle görülmüş, tanık olunmuş.)
Bu terim ve kavrama göre, işlenilen bir suçu diğer suçlardan ayırarak onu suçüstü yapan unsur nedir ?, sorusuna verilecek cevap suçüstü kavramının nasıl anlaşılması gerektiğini ortaya çıkaracaktır.
Bir suçun işlenmekte olması, o suçu suçüstü işlenmiş bir suç haline getirmeyeceği açıktır, aksi halde işlenen bütün suçlar suçüstü işlenen suç sayılacaktır.
Suçu suçüstü yapan unsur, suçu işleyen failin suçu işlerken ya da işledikten sonra görülmesi, yakalanması ile ilgilidir. Yani suçun işlenmesi eylemi ile ilgili değildir.
Kısaca, suça özgü icra hareketlerinin yapıldığı görülmelidir, bu görülme objektif olmalıdır. İçi görülmeyen ... içinde uyuşturucu taşıyan kişinin eylemi de bir suçun işlenmekte olması halidir ama ""suçüstü hali"" sayılamaz. İşlenen bir suç var ama suçüstü hali yok. Çantanın içi görülmediği için suç oluşturan uyuşturucu madde görülmüyor, bilinmiyor. Bu suçu nasıl suçüstü halinde işlenmiş sayacağız.
Buradaki teknik konu bir koruma tedbiri olan aramanın nasıl icra edilmesi ve aynı zamanda, işlenen suçun hukuka aykırı şekilde elde edilen delile dayalı olması ve bunun sonuçları ile ilgilidir. Suç yok demek değildir. Delil elde etme yöntemi hukuka aykırı ise o delile dayalı mahkumiyet kararı verilemeyeceği ile ilgilidir.
Bazı hukukçuların belirttiği gibi ""delile acımak"" nedeniyle mahkumiyet verilmesi olgusunun yanlışlığıdır.
Olay da CMK"nın 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” hâlinin mevcut olmadığı, görevi suçun işlenmesini önlemek ve kamu düzeni ile güvenliğini sağlamak olan kolluğun otobüste seyahat eden herkesin çantasını açıp bakarak içinde suç eşyası var olup olmadığının belirlenmesi gibi sınırsız bir yetkisinin bulunmadığı, suç şüphesi duyduğu hallerde de, suç işlediği şüphesi duyduğu kişileri ve eşyalarını muhafaza altına alıp, kişilerin üst ve eşyalarının aranması için Cumhuriyet savcısını haberdar etmesi, acele hallerde Cumhuriyet savcısının vereceği yazılı arama emri üzerine arama yapması gerekir. Aksi halde TCK"nın 120. maddesinde yer alan suçu işlemiş olacaktır.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması, ..., ... gibi eşyasının veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemez..."
Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde arama hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı ..., eşya (içi görülmeyen poşet, paket), arabası , evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa"mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa"nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir.
Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini, çantasını, eşyasını ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama suç olacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa"mızın 38. maddesinin 6.fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamayacağından, sayın çoğunluğun önceki karardan dönerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı üzerine itirazın reddi yerine, itirazı kabul ederek hükmün onanmasına ilişkin kararına katılmıyorum.