MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 35. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE
MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... İnşaat Tic. Turz. A. Ş. Ile birlikte hisse sahibi olduğu taşınmaz için davalı ile 27.11.2012"de beş yıl süreli ve 27.11.2017 bitiş tarihli kira sözleşmesi imzalandığını, davalının haksız şekilde kira sözleşmesini feshederek taşınmazı erken tahliye ettiğini, basiretli tacir olarak sözleşmeye uygun hareket etmesi gerektiğini, sözleşme koşullarının ve kiralanan yerin seçiminin tamamen davalı tarafa ait olduğunu, davalının istediği ciroya ulaşamamasının tarafına yüklenemeyeceğini ve bu hususun açıkça kira sözleşmesinde yer aldığını, sözleşmenin II. Bölüm 13.5. maddesinde erken fesih halinde 12 aylık cezai şart ödeneceğinin düzenlendiğini, cezai şart bedeli ihtar ile talep edilmesine rağmen ödenmediğinden payına düşen %40 oranında cezai şartın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını belirterek davalının itirazının iptaline ve lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı; davanın süresinde açılmadığını, birden fazla kiraya veren arasında mecburi dava arkadaşlığı olduğunu ve davacının tek başına dava açamayacağını, kiraya verenlerin yükümlülüklerine aykırı davranışları nedeniyle Beyoğlu .... Noterliğinin 25.07.2014 tarih ve 12238 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle sözleşmeyi 31.08.2014 itibariyle feshedeceğini ve tahliye edeceğini bildirdiğini, davacının AVM"ye yeterli müşteri girişini sağlayacak yatırım ve etkinlik gerçekleştirmediğini, akdi çekilmez kıldığını, değişen koşullar karşısında dürüstlük kuralı uyarınca sözleşmenin yeniden düzenlenmesinin gerekli olduğunu, sözleşmenin davaya konu maddelerinin genel işlem şartı niteliğinde olup geçersiz olduğunu, cezai şartın fahiş olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece; cezai şartın tacir olan davalıyı bağlayacağı ve davacının payına düşen cezai şart bedelini talep edebileceğini belirterek davanın kabulü ile takibin 34.599,84-Euro asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4A maddesine göre kamu bankalarınca euro cinsinden 1 yıllık mevduata verdikleri en yüksek faiz oranının işletilmesine, asıl alacağın % 20"si oranında ki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair verilen karara karşı davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuş ve bölge adliye mahkemesince davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İcra ve İflas Kanunu"nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Taraflar arasında düzenlenen 01.01.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin 10. maddesinde dayanılarak takibe konu edilen cezai şart alacağının tayini yargılamayı gerektirdiğinden takip tarihi itibariyle davalı tarafından hesaplanabilir ve likit bir alacağın söz konusu olmadığının kabulü gerekir. O halde cezai şart alacağı yönünden davacının icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Ancak, bu yanılgının düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazının kabulü ile tenmyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının hüküm fıkrasının 3. bendi çıkarılarak yerine, “ İcra inkar tazminatı talebinin reddine" ifadesinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 28/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.