MAHKEMESİ : İstanbul 24. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 08/10/2012
NUMARASI : 2011/149-2012/206

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin, 14.10.2008 tarihinde 5 yıl süreyle davalıya... Ankara Alışveriş Merkezi’nde işyeri kiraladığını, davalının kira sözleşmesinden doğan yükümlüğünü yerine getirmemesi sebebiyle hakkında borcun tahsili açısından İstanbul 4. İcra Müdürlüğünün 2009/19895 esas sayılı dosyası ile takip başlattıkları, davalının süresinde borca itiraz ederek, takibi durdurduğunu ileri sürerek, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 40"ından aşağı olmamak üzere davalıdan icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir. Davalı vekili, taraflar arasında sözleşme imzalandığını ancak taşınmazın hiç kullanılmadığını, davacının gönderdiği faturaları kabul etmedikleri için iade ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davacı 03.06.2009 tarihinde başlattığı takip ile Mayıs 2009 ortak gideri olarak 3826 Euro, Mayıs 2009 reklam gideri olarak 2869 Euro ve Cezai şart olarak 23453 Euro"nun tahsilini istemiştir. Mahkemece, davacının Mayıs 2009 ortak gider ve reklam giderlerinden sorumlu olduğu, ancak davacının cezai şart isteminin sözleşmede cezai şart miktarının belirlenemediği gerekçesiyle cezai şart alacağından sorumlu olmadığından bahisle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından cezai şart alacağı ve icra inkar tazminatı yönünden temyiz edilmiştir.
1-Davacı vekilinin cezai şart alacağına yönelik temyiz itirazlarına gelince;
16.10.2008 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli yazılı kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme özel şartlar 5.1.maddesinde, kira bedelinin garanti edilen asgari kira bedeli veya ciro kirası olan değişken kira bedelinden en yüksek olanın olacağı, 5.2 maddesinde ciro kirasının mecurun aylık net satış rakamının %8" i olacağı, 5.8 maddesinde, kiracının ödemesi gereken tutarları her ayın ilk 5 günü içinde düzenlenecek fatura karşılığı ödeyeceği, 15.1 maddesinde, mecurun alışveriş merkezi açılmış ise en geç 3. gün içinde açılacağı, 15.2. maddesinde, mecurun kiracıya atfedilebilecek nedenlerle alışveriş
merkezinin açılış tarihinde açılmaması halinde mutabık kalınan garanti edilen asgari kiranın 30 da birinin iki katına eşit cezai şart ödeneceği, ek 18. maddesinde, birinci yıl garanti edilen kira belirlenmediğinden bu dönem kira bedelinin belirlenmesinde sözleşmenin 5.3 maddesi ile belirlenen ikinci yıl kirasının esas alınacağı, ek 3. maddesinde, madde 5.3 ün değiştirildiği ve garanti edilen kiranın ikinci kira yılı için m2 *7 Euro, üçüncü yıl kirası için m2*10 Euro olduğu kararlaştırılmıştır. Mahkemece kiralananın faaliyet göstermediği, cezai şart miktarının belirlenemediği için talebin reddine karar verilmiş ise de, esasen sözleşmenin ek 18 ve 3. maddesindeki düzenlemeler karşısında cezai şart miktarının belirlenebilir olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle sözleşmedeki özel düzenlemeler dikkate alınarak cezai şart alacağının hesaplanarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, yazılı gerekçe ile cezai şart talebinin de reddine karar verilmesi doğru değildir.
2-Davacı vekilinin icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarına gelince;
İİK"nun 67/2. maddesi gereğince itirazın iptali davasında, itirazının haksızlığına karar verilen borçlu diğer tarafın talebi üzerine icra inkar tazminatına mahkum edilir. Somut olayda hüküm altına alınan ortak gider ve reklam giderine yönelik alacak likit olup, davalı itirazında haksızdır. Mahkemece davalının itirazının iptaline karar verildiğine ve talep bulunduğuna göre ortak gider ve reklam gideri üzerinden davacı yararına alacağın %40"ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmemesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 30.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.