Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 219-214

Mala zarar verme suçundan sanık ..."ın TCK"nın 151/1, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 ay 6 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba, hapis cezasının aynı Kanunun 50/1-c maddesi uyarınca 2 yıl süreyle bir meslek ve sanat edinmeyi sağlamak amacıyla bir eğitim kurumuna devam etme seçenek tedbirine çevrilmesine ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa ihtarına ilişkin Yalvaç Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.10.2008 tarihli ve 219-214 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 29.05.2013 tarih ve 13045-16560 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.11.2014 tarih ve 351109 sayı ile;
"...1- Hırsızlık suçunun konusunu çalınmak istenen malın kendisinin oluşturması durumunda, malın çalınması sırasında verilen zarardan dolayı ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyeceği gibi traktör kabininin kapılarını alabilmek için kabine zarar verilmesinin kaçınılmaz olduğu olayda, sanığın eyleminin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden ayrıca mala zarar verme suçundan da yazılı biçimde mahkûmiyet kararı verilmesinin,
2- 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106. maddesinin 4. fıkrasında, "Çocuklar hakkında hükmedilen; adli para cezası ile hapis cezasından çevrilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde, bu cezalar hapse çevrilmez. Bu takdirde onbirinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünün öngörülmüş olması karşısında, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesinin olanaklı olmadığı, bu hükmün uyulmayan diğer tedbir hükümleri açısından da uygulanacağı ve tedbire uyulmaması hâlinde TCK"nın 50. maddesinde öngörülen başka tedbirlere çevrileceği gözetilmeksizin, kararda, sanık hakkındaki "seçenek yaptırımın gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi hâlinde kısa süreli hapis cezasının kısmen ya da tamamen infaz edileceğinin ihtarına" denilerek hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 25.12.2014 tarih ve 33636-36991 sayı ile;
"...1- Sanık hakkında hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK"nın 141 ve 143. maddeleri uyarınca tayin olunan 1 yıl 2 ay hapis cezasından aynı Kanun"un 31/3. maddesi gereğince 1/3 oranında, müteakiben 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim ile uygulama yapılırken 7 ay 23 gün yerine 8 ay 1 gün hapis cezasına hükmetmek suretiyle fazla ceza tayini,
2- Sanık hakkında hükmedilen seçenek yaptırımın 5275 sayılı Kanun"un 106/4. maddesi gereği hapse çevrilme yasağı olmasına rağmen hapse çevrilmesine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, her iki hüküm fıkrasında belirlenen sonuç cezanın 7 ay 23 gün hapis cezasına indirilmesi ve her iki hüküm fıkrasından "kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verileceğinin TCK"nın 50. maddesinin 6. fıkrası gereğince sanığa ihtarına" cümlesinin çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin düzeltilerek onanmasına,
2- Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Dairemizin anılan kararında suçun sübutu bakımından usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.11.2014 tarihli ve 2014/351109 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın reddine" karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ... hakkında katılan ... ve inceleme dışı katılan ..."a yönelik hırsızlık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle; sanık ... hakkında katılan ... ve inceleme dışı katılan ..."a yönelik hırsızlık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ise itiraz talebinin kısmen kabulüne karar verilip düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olduğundan, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında katılan ..."ya yönelik mala zarar verme suçundan kurulan hüküm ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılana ait traktörün kabin kapılarını bağlantı yerlerinden sökerek götürmesi şeklindeki eyleminin hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılanın, evinin önünde park hâlinde bulunan traktörünün kabin kapılarının çalındığı yönünde müracaatta bulunması üzere soruşturmaya başlanıldığı,
Olay yeri tespit tutanağında; katılan ..."ya ait traktörün sağ ve sol kapılarının menteşelerinden sökülerek çıkartılmış olduğu, inceleme dışı katılan ..."ın evinin önünde atıl vaziyette duran kabinin de bulunduğu yerden alındığı, olay yerinde herhangi bir delile rastlanmadığının bildirildiği,
Teslim tutanağına göre; sanığın kullanmakta olduğu..... plakalı traktörde takılı olan kabinin ..."a; bu kabinde takılı olan iki adet kapının ise ..."ya ait olduğunun tespit edilerek, kabinin sökülüp ..."a, kabinde takılı olan kapıların da çıkarılarak ..."ya teslim edildiği bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ...; olay günü saat 23.00 sıralarında inceleme dışı katılan ... ile birlikte eve doğru yürüdükleri sırada evinin önünde park hâlinde bulunan traktörünün kabin kapılarının sökülmüş olduğunu gördüğünü, etrafı araştırdıklarını ancak kapıları bulamadıklarını, diğer katılan ..."ın evine gittiğini, kısa bir süre sonra tekrar gelerek traktör kabininin bıraktığı yerde olmadığını söylediğini, bunun üzerine durumu kolluk görevlilerine bildirdiklerini, sonraki günlerde de çalınan kabin ve kapıları aradıklarını, Şarkikaraağaç Sanayi Sitesinde kabin ve kapıları bularak polise haber verdiklerini, traktör kabinine ait kapıları geri aldığını, ancak takılma noktalarındaki demir çubukların kırılmış olduğunu, 10 TL maddi zararının bulunduğunu, ayrıca traktörünün mazot hortumunun da kesilmiş olduğunu,
İnceleme dışı katılan ...; olay günü diğer katılan ile birlikte evlerine giderlerken ..."nın traktör kabininin iki adet kapısının sökülmüş olduğunu gördüklerini, daha sonra kendisine ait traktörün kabininin de çalındığını tespit ettiklerini,
Tanık Zeki Karademir; kaportacı olduğunu, tarihini hatırlamadığı bir günde sanık ..."ın iş yerine geldiğini, traktör römorkunda l adet kabin ve 2 adet kabin kapısı getirdiğini, kapaklar ile kabinin uyumsuz olduğunu söyleyerek, kendisinden kapıları kabine göre düzenlemesini ve monte etmesini istediğini, kendisinin de kapakların üzerinde gerekli işlemleri yaparak kapıları kabine monte ettiğini,
İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde sanık ..."ın yanına gelerek Yalvaç ilçesi Bağkonak kasabasından traktör kabini aldığını söylediğini, kabini almak için birlikte yola çıktıklarını, sanığın götürdüğü yerde duvarın üzerinde bir traktör kabini olduğunu, açıkta duran kabini sanığın traktörüne yüklediklerini, kabinin kapılarının olmadığını, bir süre gittikten sonra sanığın kabinin kapılarını unuttuğunu söyleyerek geri döndüğünü, yarım saat kadar sonra da traktörün yan tarafına kapıları yüklemiş vaziyette geldiğini, birlikte köylerine döndüklerini, sanığın köye geldiklerinde kendisine kabin ve kapıları çaldığını anlattığını, olayı bu şekilde öğrendiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ...;..... plakalı traktörün babası adına kayıtlı olduğunu, traktörün kabini olmadığı için olay tarihinde arkadaşı olan inceleme dışı sanık ... ile birlikte kabin bulmak için Bağkonak kasabasına gittiklerini, saat 19:00-20:00 sıralarında bir duvarın yakınında açıkta duran traktör kabinini traktöre yüklediklerini, daha sonra 100 metre kadar ileride kabinli bir traktör daha gördüklerini, buldukları kabinin kapıları olmadığı için diğer traktörde takılı vaziyette bulunan kabinin kapılarını sökmeye karar verdiklerini, herhangi bir alet kullanmaksızın diğer traktöre ait kapıları menteşelerinden ayırmak suretiyle çıkardığını ve bunları da babasına ait römorka yüklediğini, ertesi gün kapıları kabine monte ettirmek üzere sanayiye gittiğini, burada katılanların kendisini yakaladığını savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından hırsızlık ve mala zarar verme suçları üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
TCK"nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun"un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.
TCK’nın “Mala Zarar Verme” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında ise;
“Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde mala zarar verme suçunun basit şekli düzenlenmiş, 152. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında da on bent hâlinde suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Anılan madde gerekçesinde de; "Suçun konusu, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz maldır. Suç, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketlerden kirletme, örneğin; başkasına ait binanın duvarına yazı yazmak, afiş veya ilan yapıştırmak, resim yapmak suretiyle gerçekleştirilebilir" açıklamalarına yer verilmiştir.
Mala zarar verme suçuyla korunan hukuki yarar, mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet kavramına, malın bütünleyici parçaları, eklentileri ve doğal ürünleri de dahildir. Mülkiyetin korunmasında amaç, sadece malın fiziksel olarak zarar görmesi olmayıp malın değerinin de korunmasıdır. Bu nedenle, malın özgülendiği amaca uygun kullanılabilmesini, önemsiz sayılmayacak derecede azaltan bir zararın varlığı yeterli olup malın maddi zarar görmüş olmasına gerek yoktur.
Kanuni düzenleme göz önüne alındığında, mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşması için failin belirli bir amaç ya da saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur.
Görüldüğü gibi mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala, TCK’nın 151/1. maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir. Seçimlik hareketler maddede; “kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılamaz hâle getirmek veya kirletmek” şeklinde belirtilmiştir.
Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğünde yıkmak fiili, "kurulu bir şeyi parçalayarak dağıtmak, bozmak, tahrip etmek"; bozmak fiili ise "bir şeyi kendisinden beklenilen işi yapamayacak duruma getirmek" şeklinde tanımlanmıştır. Yıkmak fiili yalnızca taşınmazlar için söz konusu olabilir. Kanununda yıkmanın, kısmen veya tamamen olması arasında fark öngörülmediğinden, binanın bir duvarının yıkılması örneğinde olduğu gibi suçun oluşumu için taşınmazın belli bir kısmına zarar verilmesi yeterlidir. Bozmak ise malın kullanım amacına uygun tasarrufunu kısmen veya tamamen ortadan kaldıran ya da güçleştiren bir müdahale olup, süreklilik taşıması gerekli değildir. Geçici olarak malın kullanılamaması da mala zarar verme suçunu oluşturur. Aracın motor aksamının sökülerek, çalışamaz duruma getirilmesi hâli bu fiile örnek olarak gösterilebilir. Yıkmak ve bozmak fiileri, aynı zamanda tahrip etmek fiilini de kapsar. Kullanılamaz hâle getirme eyleminde, malın fiziki varlığı ortadan kaldırılmaksızın, amacına uygun olarak maldan yararlanma imkanının bulunmaması ve bu şekilde değerinin azalması hâli söz konusudur. Yok etmek ise malın fiziki varlığının tamamen ortadan kaldırılarak, tüketilmesi anlamına gelmektedir. Televizyonun yakılması bu fiile örnek gösterilebilir. Kirletmek fiili de, taşınır veya taşınmaz malın, önceki hâle getirilmesi için önemsiz olmayan bir çabayı gerektiren, malın değerinde veya görünümünde azalma veya değişikliklere yol açan, madde kapsamında yer alan diğer eylemler dışındaki durumları kapsar. Mağdurun evinin duvarına yazı yazmak, aracını çizmek gibi örneklerin verilebileceği kirletmek fiili, kirli duruma getirmek, pisletmek olarak tanımlanabilir. Bu seçimlik hareketle işlenen mala zarar verme suçunda, zarar doğuran neticenin sonradan temizlenmek suretiyle ortadan kaldırılması önem taşımaz. Ancak kirletmenin belli bir ağırlığa ulaşmış olması gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır.
Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler, kanunda tahdidi şekilde belirtilmiş olmakla birlikte, zarara neden olan neticeyi meydana getirmeye elverişli fiil, aynı zamanda Kanun"da belirtilen seçimlik hareketlerden en azından birini zorunlu olarak kapsayacağından, suçun oluşumu için zarar verici sonucun gerçekleşmesini yeterli saymak gerekir.
Hırsızlık ve mala zarar verme suçları TCK"nın onuncu bölümünde "mal varlığına karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçun da koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Hırsızlık eyleminde fail zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle, müştekinin mal varlığına zarar vermektedir. Mala zarar verme suçunda ise başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip etmek ya da yok edip bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirip veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda suça konu mal, alıp götürülmek suretiyle mağdurun zilyetliği tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Mala zarar verme suçunda ise malın mutlaka alınması gerekli olmayıp, çoğunlukla malın tamamı ortadan kaldırılmamakta, zarar verilerek kısmen veya tamamen kullanılmaz hâle getirilmektedir. Hırsızlık suçunda fail faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği hâlde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir. Mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması hâlinde, korunan hukuki yararın tek olması dikkate alınarak ayrıca mala zarar verme suçu oluşmayacaktır. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun da oluşacağı kabul edilmelidir. Örneğin, aracın camı kırılarak içeride bulunan çantanın alınması hâlinde hırsızlık suçu yanında, hırsızlık suçunun konusunu oluşturmayan camın kırılmış olması nedeniyle mala zarar verme suçu da oluşacak; hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında ayrıca bu eşyaya zarar verildiği hâllerde ise mala zarar verme suçu oluşmayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın katılana ait traktörün kabin kapılarını bağlantı yerlerinden sökerek çalıp götürdüğü olayda; katılanın, kabin kapısının söküldüğü sırada takılma noktalarındaki demir çubukların kırılmış olduğu yönündeki beyanı ile sanığın herhangi bir alet kullanmaksızın eliyle kapıları menteşelerinden ayırdığı yolundaki savunması dikkate alınarak, mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması hâlinde, korunan hukuki yararın tek olması nedeniyle ayrıca mala zarar verme suçu oluşmayacak ise de, sanığın kastının kabin kapılarını çalmaya yönelik olması, hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu olan ve çalınmak istenen kapılar dışında kapıların bağlantılı olduğu kabinden sökülmesi sırasında çalınmak istenmeyen ve olay yerinde bırakılan kabinde bağlantı çubuklarının kırılması suretiyle bir zarar meydana gelmesi, sanığın eylemi sonucunda katılanın mülkiyetinde bulunan traktör kabininin tahrip edilerek kısmen de olsa kullanılamaz hâle getirilmesi karşısında sanığın eyleminin hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun"un 106. maddesinin dördüncü fıkrası dikkate alınarak çocuklar hakkında hükmedilen seçenek yaptırımın gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde hapis cezasına çevrilemeyeceği gözetilmeden, suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olan sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK"nın 50/1-c maddesi uyarınca 2 yıl süreyle bir meslek ve sanat edinmeyi sağlamak amacıyla bir eğitim kurumuna devam etme seçenek tedbirine çevrilmesine karar verilerek seçenek yaptırımın gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde hapis cezasının kısmen veya tamamen infaz edileceğinin sanığa ihtar edilmesi kanuna aykırı olup bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Suça sürüklenen çocuk ... hakkında; Yalvaç Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK"nın 151/1, 31/3, 62. maddeleri uyarınca hükmedilen 2 ay 6 gün cezası TCK"nın 50/1-c maddesi uyarınca 2 yıl süre ile meslek ve sanat edinmeyi sağlamak amacıyla bir eğitim kurumuna devam etme tedbirine dönüştürülmüştür. Anılan kararın suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 29.05.2013 tarih ve 2013/16560 karar sayılı ilamı ile yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 05.11.2014 tarih ve 2014/351109 sayı ile;
Hırsızlık suçunun konusunu çalınmak istenen malın oluşturması durumunda, malın çalınması sırasında verilen zarardan dolayı ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyeceği gibi traktör kabininin kapılarını alabilmek için kabine zarar verilmesinin kaçınılmaz olduğu olayda; S.S.Ç.nin eyleminin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden ayrıca mala zarar vermek suçundan da mahkûmiyet kararı verildiğinden bahisle Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 29.05.2013 tarih ve 2013/16560 karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında verilen onama kararının kaldırılarak, yerel mahkemece mala zarar vermek suçundan verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından itirazın reddine karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun itirazın reddine ilişkin kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Suça sürüklenen çocuğun suça konu traktör üzerindeki kabinin kapısını faydalanmak amacıyla sökerek götürmekten ibaret eyleminin hırsızlık suçunun yanında ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için 5237 sayılı TCK"nın 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçu ile TCK"nın 141. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçları açıklanarak TCK"nın 142/4 maddesindeki düzenlemenin, aynı anda hırsızlık suçu ile birlikte işlenen mala zarar verme suçunu nasıl etkileyeceği irdelendikten sonra, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi ceza hukukunun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme ve yargı kararlarından yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
Hırsızlık suçu 765 sayılı TCK’nın 491/ilk maddesinde; "diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma", 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde; "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" olarak tanımlanmıştır.
Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan malı çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması hâlinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.
5237 sayılı TCK’nın "Mala zarar verme" başlıklı 151/1. maddesinde; "Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır" hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala TCK’nın 151/1. maddesinde sayılan "kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılmaz hâle getirmek veya kirletmek" şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 17.12.1984 tarihli ve 198-436 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur, suçun oluşması için failin belirli bir amaç yada saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur.
Hırsızlık ve mala zarar verme suçları 5237 sayılı TCK"nın onuncu bölümünde "mal varlığına karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçun da koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Hırsızlık eyleminde fail zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle müştekinin mal varlığına zarar vermektedir. Mala zarar verme suçunda ise başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip etmek ya da yok edip bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirip veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda suça konu mal, alıp götürülmek suretiyle mağdurun zilyetliği tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Mala zarar verme suçunda ise malın mutlaka alınması gerekli olmayıp, çoğunlukla malın tamamı ortadan kaldırılmamakta, zarar verilerek kısmen veya tamamen kullanılmaz hâle getirilmektedir. İki suçu birbirinden ayıran önemli özellik ise, hırsızlıkta fail faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği hâlde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir.
5237 sayılı TCK"nın 142/4. maddesinde ise; "Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz" denilmektedir.
TCK"nın 142/4. maddesinde; şikâyete bağlı konut yada iş yeri dokunulmazlığını ihlâl suçu ile mala zarar vermek suçunun, resen takibi gereken hırsızlık suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde şikâyet şartının aranmayacağı net bir şekilde belirtilirken; ceza hukukunun temel ilkelerinden ayrılmayı gerektirecek bir düzenleme içermediği gibi TCK"nın 44. maddesindeki fikri içtima yerine gerçek içtima kuralının uygulanacağına dair herhangi bir hükmede yer verilmediği görülmektedir.
Nitekim anılan maddenin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla iptali için yapılan başvuruyu değerlendiren Anayasa Mahkemesinin 21.06.2010 tarihli ve 2010/27619 sayılı kararında;
Yasa koyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa"ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. İtiraz konusu kuralda, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli suçunun da işlenmesi hâlinde esasen şikâyete tâbi olan bir suçun soruşturma ve kovuşturması için şikâyet şartının kaldırılması suç ve ceza siyasetinin bir gereği olarak yasa koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Öte yandan şikâyet aranmamasına dair düzenleme dışında ileri sürülen aykırılık nedenleri başka kurallara ilişkin olduğundan inceleme konusu yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olmadığından iptal isteminin reddine karar verilirken; TCK"nın 142/4. maddesinin, sadece şikayete bağlı bir suçun, hırsızlık suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde şikâyet şartının aranmayacağını hüküm altına aldığı açıkça vurgulanmıştır.
Muhalefete konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için, somut olayımıza benzer olaylarda; Yargıtay Yüksek Ceza Genel kurulu ile Özel Dairelerin, çeşitli tarihlerdeki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/19 k sayılı ilamında;
"Sanığın hırsızlık suçunun konusunu oluşturan aracın kapısına zarar verip, kontak kilidini kırarak düz kontak yapıp çalıştırarak aracı götürmesi suretiyle çalması şeklindeki olayda, eylem gerçekleştirilirken suç konusu aracın direksiyon muhafazasının kırıldığı ve sağ ön kapının zarar gördüğü sabittir. Sanığın suç konusu araçla ilgili olarak hırsızlık eylemini gerçekleştirebilmek için araçtan bağımsız olan başkaca bir mala zarar vermesi söz konusu olmayıp, bizzat suç konusu olan araç üzerinde meydana gelen bir zarar bulunmaktadır. Burada suçun konusunu oluşturan mal, aracın tamamı olup zarar da aracın çalınmasıdır. Bu nedenle, suça konu aracın kapısına zarar verip düz kontak yaparak çalan sanık hakkında hırsızlık suçunun yanında, ayrıca mala zarar suçundan da hüküm kurulması" isabetli bulunmamıştır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/228 k sayılı ilamında;
"Sanığın hırsızlık suçuna konu olan motosikletin elektrik kablolarını keserek çalması şeklindeki eyleminin bir bütün hâlinde hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın, eylemin hırsızlık ve mala zarar verme olarak vasıflandırılarak kamu davası açıldığı, yerel mahkemece her iki suçtan hüküm kurulduğu ve Özel Dairece de bu hükümlerin onanmasına karar verildiği gözönüne alındığında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemin bütün hâlinde hırsızlık suçunu oluşturup ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmadığı görüşüyle yapılan itirazın, itiraz sonucunda verilecek kararın sonuçları da düşünüldüğünde hırsızlık suçundan kurulan hükmü de kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 21.01.2014 tarihli ve 686-19 sayılı kararında da, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında açıkça belirtilmemesine karşın itirazın hırsızlık suçunu da kapsadığı kabul edilerek" Özel Daire kararının mala zarar verme ve buna bağlı olarak hırsızlık suçu yönünden de kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün her iki suç açısından da bozulması gerektiği vurgulanmıştır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/416 K-174, K-453-176 K sayılı ilamlarında; benzer sonuçlara ulaşılarak yukarıda örnek olarak gösterilen içtihatlar desteklenmiştir.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2018/709 k sayılı ilamında;
"Hırsızlık suçunun konusunu çalınmak istenen eşyanın kendisinin oluşturması durumunda, malın çalınması sırasında eşyaya verilen zararlardan dolayı ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyeceği, bu nedenle sanığın kalorifer peteklerini çalmak amacıyla peteklerin söküldüğü bağlantı borularına zarar vermesi eyleminin suç oluşturmayacağı gözetilmediğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2017/11546 k sayılı ilamında;
"Sanığın hırsızlık suçunun konusu olan aracı çalarak çeşitli parçalarını sökmek suretiyle zarar verdiği anlaşılan olayda; hırsızlık suçunun konusu olan araçtan bağımsız olan başkaca bir mala zarar vermesi söz konusu olmadığı ve mala zarar verme suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına" karar verilmiştir.,
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2018/7192 k sayılı ilamında;
"Hırsızlık suçunun konusunu çalınmak istenen eşyanın kendisinin oluşturması durumunda, malın çalınması sırasında eşyaya verilen zararlardan dolayı ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyeceği, bu nedenle sanığın kalorifer peteklerini çalmak amacıyla peteklerin söküldüğü bağlantı borularına zarar vermesi eyleminin suç oluşturmayacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hükümlülük mahkûmiyet kararı verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2018/6955 k sayılı ilamında;
"Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile; Gaziantep 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.11.2016 tarihli, 2016/205 esas ve 2016/388 karar sayılı ilamın CMK"nın 309/4 maddesi gereğince bozulmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2014/13906 k sayılı ilamında;
"Suça konu klimayı bulunduğu yerden ayırarak götürmek için duvara montaj halatının kesilmesinin zorunlu oluşu nedeniyle suça sürüklenen çocukların zarar vermek kastıyla hareket etmediklerinin tüm dosya içeriğinden anlaşılması ve eylemlerinin suça konu eşyanın mülkiyetine yönelik olması karşısında; mala zarar verme suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği gözetilmeden beraatleri yerine yazılı şekilde ve ayrıca iddianamenin dışına çıkılarak klimaya ulaşmak için dışarıda bulunan merdivenin kapısını sökmek suretiyle mala zarar verme suçunu işlediklerinden bahisle mahkûmiyetlerine karar verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2015/6700 k sayılı ilamında;
"Trafodaki malzemelerin sökülmeden veya kesilip koparılmadan çalınmasının mümkün olmaması ve çalınmak istenen eşyanın mülkiyetine yönelik hırsızlık eyleminde ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı nazara alınarak tanık ..... ve katılan kuruma trafodan çalınmak istenen eşyanın sökülüp kesilmesinden başkaca herhangi bir zarar verilip verilmediği sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 2012/11137 k sayılı ilamında;
"Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan duvara monteli klimanın bakır borusunun sökülmesi eyleminin ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağından bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 2. Ceza Dairesinin 2018/6524 k sayılı ilamında;
"Sanık hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından dolayı dava açıldığı, sanığın hırsızlık suçunun konusu olan viskinin üzerindeki alarmını sökmesi şeklindeki eyleminde, sanığa yüklenen hırsızlık ve mala zarar verme suçunun konusunun aynı olması ve korunan hukuki yararın tek olması karşısında, alarmı sökmesi nedeniyle mala zarar verme suçunun oluşmayacağı gözetilerek, mala zarar verme suçundan beraat kararı verilmesi gerekirken, bu suçtan da mahkûmiyet kararı verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına" karar verilmiştir.
Yukarıda örnek olarak açıklanan kararlarda, hırsızlık suçu ile mala zarar verme suçunun her ikisinin de mal varlığına karşı işlenen suçlar bölümünde yer alması ve mal sahibinin mal üzerindeki tasarruf olanağının kaybolmasına neden olunduğu için esasında bütün hırsızlık suçlarının bir anlamda mala zarar verme suçunu da içermesi nedeniyle; hırsızlık suçuna konu edilen eşya ile mala zarar verme suçuna konu edilen eşyanın aynı eşya olması durumunda mala zarar verme suçunun oluşamayacağı gibi ayrıca bir eşyanın çıkarılması, sökülmesi sırasında özellikle zarar verme kastıyla hareket edilmediği takdirde mala zarar vermek suçunun oluşamayacağı çok net bir şekilde vurgulanmak istenmiştir.
Somut olayımızda ise suça konu traktör üzerinde bulunan kabine ait kapının çalınması sırasında bağlantı vidalarının zarar gördüğüne dair müştekinin soyut beyanından başka bir delil elde olunamadığı gibi olaydan hemen sonra görevliler tarafından yapılan incelemede böyle bir tespite yer verilmemiştir. Ayrıca çalınan kapının, kabinin ayrılmaz bir parçası olduğu, kabinin çıkarılması sırasında bağlantı noktalarındaki zararın kaçınılmaz olduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun muhalefete konu uyuşmazlıkla ilgili verdiği kararın, yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan içtihatlara aykırı olduğu gibi ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ve eşitlik ilkelerine aykırı olacağı açıktır. Böyle bir durumda örneğin bir aracın tamamının çalınması hâlinde sadece hırsızlık suçunun oluşmasına karşın, araçtan ayrılması mümkün olmayan herhangi bir parçanın çalınması hâlinde iki ayrı suçun oluşacağının kabul edilmesi gerekir ki, böyle bir kabulün adalet duygusunu zedeleyeceği açıktır. Her ne kadar çalınan parçanın değerinin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınarak buna göre eylemle orantılı ceza tayininin mümkün olduğu ileri sürülmüş ise de, bunun tam aksine eylem kül hâlinde hırsızlık suçu olarak kabul edilip TCK"nın 61. maddesi uyarınca verilen zarar da dikkate alınarak temel cezanın asgari haddin üzerinde tayin edilmesi suretiyle hakkaniyete uygun bir cezanın belirlenmesi de mümkündür. Teorik olarak iki suçun bir suçtan ağır olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, gerekse farklı Özel Daireler tarafından, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun yürürlükte olduğu dönemde sağlam engellerin kırılarak ya da delinerek aşılması suretiyle muhafaza altına alınan eşyaların çalınması hâlinde 765 sayılı TCK"nın 493/1. maddesi ile uygulama yapılırken, aşılan engelin örneğin bir evin kapısının, ya da içerisinde para bulunan kasanın çalınması durumunda, kapının ya da kasanın çalınma anında bulunduğu yere göre eylemin nitelendirildiği, kapının binadan ayrılması sırasında kullanılan vasıtaların eylemin niteliğinin tayininde hiçbir şekilde dikkate alınmadığı ve bu uygulamanın uzun yıllar içerisinde giderek istikrar kazandığı bilinen bir gerçektir. Kısaca özetlemek gerekirse, sağlam engellerin aşılarak suça konu eşya ya da paranın çalınması hâlinde 765 sayılı TCK"nın 493/1. maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunun, sağlam engelin bizzat evin kapısı ya da demir parmaklık örneklerinde olduğu gibi kesilerek, ya da sağlam başka bir engelle korunmayan para kasasının çalınması durumunda, kapının, demir parmaklığın ve kasanın bulunduğu yere göre eylemin niteliğinin belirlendiği uzun yıllara dayanan ve giderek istikrar kazanan içtihatlardan anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Kanun döneminde zarar verme hırsızlık suçunun ağırlatıcı nedeni olmadığı için aşılan engele zarar verilmesi hâlinde çalınan eşya ile zarar gören eşya farklı olduğu için iki ayrı suçun oluşacağı konusunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak bizzat bina kapısının, otomobilin ayrılmaz bir parçası olan kapısının ya da bütün hâlindeki herhangi bir eşyanın bir bölümünün çalınması durumunda; geride kalan ya da çalınmayan parçanın zarar gördüğü gerekçesiyle hırsızlık suçunun yanında mala zarar verme suçunun da oluşup oluşmayacağı konusunda somut olayımızda olduğu gibi tartışma yaşanmaktadır.
Benzer durumlarda somut olayımızda olduğu gibi hırsızlık suçunun yanında mala zarar verme suçununda oluşacağına dair kararlarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun her eylemin bağımsız suçu oluşturması gerektiği yönündeki genel gerekçesi ile aynı Kanun"un 142/4. maddesindeki düzenlemeye dayanıldığı görülmektedir. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun genel gerekçesindeki her bir eylemin bağımsız suç teşkil ettiği yönündeki ilkenin evrensel ceza hukuku ilkesi olduğu, bizzat gerekçe de açıkça vurgulanmıştır. Elbetteki evrensel değerlere yabancı kalmayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da bu ilkeye dikkate aldığı gibi 765 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun böyle bir ceza hukuku ilkesine yabancı kaldığı söylenemez. Genel ilke her bir eylemin bağımsız suç olarak kabul edilmesi şeklinde çerçevenin çizilmesinden sonra bunun istisnalarına da yasalarda ayrıca yer verilmiştir. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun"da her bir eylemin bağımsız suç teşkil ettiği şeklindeki görüşe itibar edilmesi mümkün değildir. Zira 765 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 78, 79, 80. maddelerindeki istisnalara, bazı değişikliklerle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 42, 43, 44. maddelerinde yer verildiği görülmektedir. 765 sayılı Türk Ceza Kanun"unda fikri içtima kapsamında kabul edilen bazı suçların, 5237 sayılı Kanun"daki açık düzenlemelerle gerçek içtima hükümlerinin uygulanacağına dair düzenlemelere yer verilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun"un bu anlamda her bir eylemin bağımsız suç teşkil etmesi gerektiği yönündeki ceza hukuku ilkesine daha çok bağlı kalındığını söylemek mümkün ise de anılan Yasa"da da istisnaların bulunduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemekle birlikte bir an için çalınan kabin ile zarar verilen bağlantı demirlerinin ayrı eşya olduğu ve buna bağlı olarak mala zarar verme suçunun da oluştuğu kabul edilse dahi yukarıda açıklandığı üzere sadece şikâyet hakkı ile ilgili genel kuraldan ayrı bir düzenleme içerdiği Anayasa Mahkemesi tarafından da kabul edilen TCK"nın 142/4. maddesinin, TCK"nın 44. maddesinin uygulanmasına engel teşkil ettiğine dair herhangi bir düzenlemenin mevcut olmamasına karşın; farklı bir yorumla fikri içtima yerine gerçek içtima kurallarının uygulanmasının zorunlu olduğunun kabul edilmesi kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun içtihadında ulaşılan sonuçlara aykırı olacağı da açıktır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2016/227 k sayılı ilamında;
TCK"nın genel hükümleri arasında yer alan "fikri içtima" şartlarının varlığı hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü bazı durumlarda ve suç tiplerinde uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Örneğin anılan Kanun"un 212. maddesinde sahte resmî veya özel belgelerin fail tarafından bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde hem resmî veya özel belgede sahtecilik, hem de ilgili diğer suçtan cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça "farklı neviden fikri içtima" hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş bulunması şeklinde belirlenebilecektir." denilerek fikri içtimanın uygulanma koşulları net bir şekilde açıklanmıştır.
"TCK"nın 212. maddesinde; "Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" denilerek gerçek içtima kuralının uygulanacağı herhangi bir yoruma ya da tereddüde yer vermeyecek şekilde net bir şekilde belirtilirken, şikayet hakkı ile ilgili düzenlemeyi içeren TCK"nın 142/4. maddesinde gerçek içtima hükümlerinin uygulanacağına dair ya da başka bir deyişle fikri içtima hükümlerinin uygulanmayacağına dair herhangi bir ibareye yer verilmediği hâlde anılan düzenlemenin sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde yorumlanmasının, yorum yolu ile sanık aleyhine suç ihdası anlamına gelir ki, evrensel değerlere yabancı kalması mümkün olmayan hiç bir çağdaş hukuk sistemi gibi bizim hukuk sistemimizin de böyle bir yorumla sanık aleyhine suç ihdasına izin vermesi beklenemez. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural TCK"nın 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin bir sonucudur.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin somut olayımızdaki, suça konu kapının çalınması sırasında geriye kalan eşyanın da zarar görmesi nedeniyle mala zarar verme suçunun oluşacağına yönelik içtihadının, yukarıda örnek olarak gösterilen bazı içtihatları ile elektrik ya da başka kabloların kesilerek çalınması hâlinde geriye kalan ve çoğu kez de artık kullanılması mümkün olmayan kısımlarında zarar göreceği konusunda en küçük bir tereddüdün dahi bulunmamasına karşın kablo kesilmesi eylemini tek suç olarak kabul eden Özel Dairelerin yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarına aykırı olacağı, böyle bir durumunda ceza hukukunun en temel ilkelerinden olan hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı olacağı açıktır.
Sonuç itibarıyla;
1-) Öncelikle suça konu kabin kapısının, kabinin ayrılmaz bir parçası olması, kapının kabinden ayrılması sırasında verilen zararın, hırsızlık suçunun zorunlu sonucu olması ve hırsızlık suçunun zorunlu hareketlerinin dışında mala zarar verme kastıyla hareket edildiğine dair hiç bir delil elde olunamaması karşısında; eylemin kül hâlinde hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek, eşyanın çalınması sırasında verilen zarar TCK"nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında dikkate alınarak müştekinin mağduriyetinin giderilmesi mümkün iken, 5237 sayılı Kanun"un genel gerekçesine dayanılarak hırsızlık suçunun yanında mala zarar verme suçunun da oluştuğunun kabul edilmesi,
2-) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun çalınan eşya ile zarar verilen eşyaların ayrı eşyalar olduğu ve hırsızlık suçunun işlenmesi sırasındaki zorunlu hareketlerin dışında mala zarar verme kastıyla hareket edildiği yönündeki görüşüne iştirak edilmemekle birlikte, bir an için mala zarar verme suçunun oluştuğunun kabul edilmesi hâlinde dahi yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere TCK"nın 142/4. maddesinin, aynı Kanun"un 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil ettiğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olması ve tek fiil ( hukuki anlamda hareket) ile iki ayrı suçun oluşmasına sebebiyet verildiği hususunda herhangi bir tereddüdün bulunmaması karşısında; TCK"nın 44. maddesi uyarınca sadece hırsızlık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken şikâyet hakkı ile ilgili özel bir düzenlemeye yer veren TCK"nın 142/4. maddesine yanlış anlam verilerek mala zarar vermek suçunun da oluşacağına karar verilmesi,
Suretiyle suç teorisine ve yerleşik uygulamalara aykırı olacak şekilde varılan sonucun, ceza hukukunun olmazsa olmazını teşkil eden, hakkaniyet, kanun önünde eşitlik, kanunilik ilkelerine aykırı olacağı ve buna bağlı olarak hukuki güvenlik ilkesi zedeleneceği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının mala zarar verme suçunun oluşamayacağı yönündeki itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
Ceza Genel Kurulumuza gelen uyuşmazlık konusu sanık ..."ın, katılan ..."ya ait traktörün kabin kapılarını bağlantı yerlerinden sökerek götürmesi şeklindeki eyleminin hırsızlık suçu yanında, ayrıca kabini sökerken traktör kabinine zarar verdiğinden bahisle ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
Suç tarihinde sanıkların birlikte gece vakti Yalvaç ilçesi Bağkonak kasabasında ...’ın evinin önünde bulunan traktör kabinini ve ...’ya ait traktör kabin kapılarını alarak Şarkikaraağaç ilçesine götürdükleri, bu eylem sırasında ...’ya ait kabin kapılarının bağlantı yerinde bulunan demir çubukların kırılarak zarar gördüğü, müştekilerin ihbarı sonucu kolluk görevlilerince yapılan araştırmada çalınan malzemelerin sanık ...‘a ait traktöre monte edildiğinin tespit edilmesi üzerine alınarak sahiplerine iade edildiği anlaşılmıştır.
Sanık ... savunmasında; traktörleri olduğunu, ancak traktörün kabinin olmadığını, arkadaşı olan diğer sanık ... ile görüştüğünü, kendisine bir kabin bulabileceğini söylediğini, olay günü kendisi ile birlikte alkol aldıklarını, para ile satın almak amacıyla sanık ... ile birlikte Bağkonak kasabasına gittiklerini, traktörü sanık ..."ın kullandığını, traktörün arkasında römork da takılı olduğunu, akşam saat 19.00-20.00 sıralarında bir evin duvarının üzerinde açık vaziyette l adet traktör kabininin bulunduğunu gördüklerini, kullanılmadığını düşünerek römorka yüklediklerini, yine bu yerin karşısında kabinli bir traktör olduğunu gördüklerini, römorka yükledikleri kabinin kapılarının olmaması nedeniyle bu kez bu traktörün kabininin 2 adet kapısını menteşelerinden sökerek onları da römorka yüklediklerini, bu işlemler sırasında kabin ve kapıların herhangi bir şekilde zarar görmediğini söylemiştir.
Tanık Zeki Karademir beyanında; sanayide kaportacılık işiyle uğraştığını, tarihini hatırlamadığı bir gün sanık ..."un işyerine geldiğini, traktör römorkunda l adet kabin ve 2 adet kabin kapağı getirdiğini, kapaklar ile kabinin uyumsuz olduğunu, kendisinden kapakları kabine göre düzenlemesini ve monte etmesini istediğini, kendisinin de kapakların üzerinde gerekli işlemleri yaparak kabine monte ettiğini, kabin ve kapakları nereden aldığını sorduğunda Çiçekpınar"da bulunduğu bir sırada gezici bir hurdacıdan satın aldığını söylediğini beyan etmiştir.
Yerel mahkeme gerekçeli kararında; "Sanık, müdahil ve tanık anlatımları, hazırlık aşamasında kolluk görevlilerince tutulan tutanaklar ile tüm dosya kapsamından; sanıkların arkadaş oldukları, olay günü gece vakti sayılan saat 19.00-20.00 sıraları Bağkonak kasabasında ..."ın evinin önünde bulunan traktör kabinini aldıkları, daha sonra müdahil ..."nın evinin önüne gittikleri, burada sanıkların sorguda Sulh Ceza Mahkemesinde alınan beyanlarında anlattıkları şekilde sanıklardan ...."un müdahil Mehmet"in traktörüne ait kabin kapılarını sökerek aldığı, traktör kabin kapılarını sökerken bağlantı yerinde bulunan demir çubukları kırarak traktöre zarar verdiği, bu sırada sanıklardan ....."ın, .....ile birlikte geldikleri traktörde bekleyerek gözcülük yaptığı, traktör kabin kapılarını da alarak oradan ayrıldıkları ve Şarkikaraağaç ilçesine götürdükleri, müdahillerin ihbarı sonucu kolluk görevlilerince yapılan araştırmada çalınan malzemelerin sanık ..."a ait traktörü monte edildiğinin tespit edildiği ve görevlilerce alınarak sahiplerine iade edildiği, böylelikle sanıklardan ...."un her iki müdahile yönelik hırsızlık ve müdahil Mehmet"e yönelik mala zarar verme, sanık ..."ın ise müdahil ...."a yönelik hırsızlık ve müdahil Mehmet"e yönelik hırsızlık suçuna iştirak suçlarını işledikleri, her ne kadar sanık ..."ın müdahil Mehmet"e yönelik mala zarar verme suçundan cezalandırılması istenmiş ise de; toplanan delillere göre Mehmet"e ait kabin kapılarını sanık ..."un sökerek aldığı, bu sırada sanık ..."ın gözcülük yaptığı, ....."ın mala zarar verme suçunu işlediğine dair mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı anlaşılmış, sanıkların yargılamanın her aşamasında değişen savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış, sanıkların hazırlık aşamasında alınan beyanlarına itibar edilerek sanıklardan ....."ın mala zarar verme suçundan beraatine, TCK"nun 37. maddesi de dikkate alınarak sanıklar .....ve ....."ın her iki müdahile yönelik hırsızlık ve ...."un Mehmet"e yönelik mala zarar verme suçlarından cezalandırılmalarına karar vermek gerekmiştir" şeklinde hüküm kurmuştur.
Tüm dosya kapsamı içerisindeki belge ve bilgiler birlikte değerlendirildiğinde, katılan ..."in traktör kabininin kapılarının sökülmesi ile ilgili dosyada herhangi bir tespit yapılmadığı, tutanak düzenlenmediği, fotoğraf çekilmediği, bu konuda sadece katılan ..."in ve sanıkların beyanlarının mevcut olduğu, yerel mahkemenin de sanık ... hakkında hırsızlık suçu yanında mala zarar verme suçundan ceza verirken bu beyanlara dayandığı, ancak kapılar kabinden çıkarılırken kabine de zarar verildiği, bu nedenle mala zarar verme suçunun ayrıca işlendiği sonucuna nasıl ulaşıldığına dair dosyada herhangi bir gerekçenin olmadığı anlaşılmıştır.
Katılan ... nın yargılama aşamalarında verdiği beyanlar aşağıya ayrı ayrı alınmıştır.
Katılan ... 07.12.2007 tarihli savcılık beyanında: "Ben olayla ilgili olarak jandarmada ayrıntılı beyanda bulunmuştum. O beyanlarımı aynen tekrar ediyorum. Olay akşamı ... ile birlikte maç izlemeye gitmiştik. Dönüşte traktörün üzerinde bulunan kabinin iki kapısının olmadığını gördüm. Sağa sola baktım. Ancak kapıları bulamadım. Bunun üzerine durumu jandarmaya bildirdim. Birkaç dakika sonra ... yanıma gelerek traktörün kabininin çalındığını bana söyledi. Yaptığımız ihbar üzerine jandarma olay mahalline gelerek gerekli incelemeyi yaptı. Ben traktörüme ait kabin kapılarımı çalan, çalıntı malı bilerek satın alan şüpheliler hakkında şikâyetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum Traktörüme ait kabin kapıları jandarma tarafından tarafıma teslim edildi. Kabin kapılarının sadece takılma noktasındaki demir çıbıklar kırılmıştır. onun da maddi değeri 10 YTL"dir." demiştir.
Katılan ... mahkemedeki beyanında: "Olay günü saat 17.30 sıralarında kahveye gittim, milli maç vardı, onu seyredecektim, diğer müşteki ..."da geldi, birlikte maç izledik, saat 23.00 sıralarında kahveden birlikte çıktık, traktörümü evimin önüne park etmiştim, oraya ulaştığımızda traktörün kabininin kapılarının sökülmüş olduğunu gördük, sağı solu araştırdık, kapıları bulamadık, diğer müşteki .... benim evime 300 metre kadar uzaklıkta bulunan evine doğru gitti, kısa bir süre sonra tekrar geldi, traktör kabinin bıraktığı yerde olmadığını söyledi, bunun üzerine durumu jandarmaya bildirdik, sonraki günlerde de Akşehir"de, Şarkikaraağaç ve Yalvaç"ta, çalının kabin ve kapıları aradık, en son Şarkikaraağaç Sanayi Sitesinde kabin ve kapıları ben bizzat buldum, durumu polise bildirdim, sanıkları tanımam, traktör kabinime ait kapıları geri aldım, ancak takılma noktalarındaki demir çubuklar kesilmişti, onun da maddi değeri 10 YTL civarındadır, sanıklardan hem traktör kabinimin kapılarını çaldıkları için hem de kapılara zarar verdikleri için şikâyetçiyim" dedi.
Açığa kavuşturulması gerekli husus, sanık ... tarafından katılan ..."e yönelik traktör kabininin kapılarının çalınması sırasında kapılar ve-veya kabine ayrıca zarar verilip verilmediğidir.
Katılan ... aşamalardaki tüm beyanlarında bu kapıların kabinden sanık tarafından sökülürken kabine zarar verilmeyip sadece sökülen kapıların pimlerinin kırılması nedeniyle 10 TL"lik zarar gördüğünü, şikâyetçi olduğunu ve uzlaşmak istemediğini söylemiştir.
Sanık ..."un katılan ..."e ait olup hırsızladığı kapıların menteşelerin pimlerini kırarak 10 TL"lik zarar vermesinin dışında katılanın başkaca herhangi bir eşyasına karşı mala zarar verme sayılabilecek bir eylemi bulunduğuna dair dosyada bir iddia, delil, bulgu veya beyan yoktur.
Dosyadaki sübuta eren deliller dikkate alındığında sanık ... tarafından çalınan kabin kapılarının aynı zamanda menteşelerinin kırılmak sureti ile ayrıca mala zarar verme suçunun oluşup oluşmadığının tartışılması gereklidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/2-686 esas 2014/19 karar sayılı 21.01.2014 tarihli kararında da açıkça belirtildiği üzere "Sanığın hırsızlık konusu eşyayı çalma eylemi sırasında çalınan eşyaya da zarar verilmesi hâlinde ayrıca mala zarar vermek fiilinden ceza verilemeyecektir. Şöyle ki, çalınmak istenen mal faydalanmak maksadıyla özel kastla ele geçirilen mal durumundadır. Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla gerçekleştirilen bir fiil söz konusudur. Yani somut olayda olduğu gibi kablo kesilip araç düzkontak yapılmadan çalınması mümkün bulunmamaktadır. Deyim yerinde ise mala zarar verme fiilinin maddi ve manevi unsurları bu suçun içerisinde erimektedir" demiştir.
Somut olayımızda sanık tarafından çalınan kapıların menteşe çubuklarının ayrıca kırılması ile oluşabilecek mala zarar verme suçunun hırsızlık suçu içinde eriyeceği, bu nedenle sanık ..."un ayrıca mala zarar verme suçundan cezalandırılamayacağı, çalınmayan kabinde ise herhangi bir zararın bulunduğuna dair herhangi bir delil de olmadığı anlaşılmakla ve bu düşünce ile çoğunluğun sanığın hırsızlık ve mala zarar verme suçundan ayrı ayrı cezalandırılmasına dair görüşüne muhalifim" düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.