MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya Muhalefet
HÜKÜM : Beraat, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede;
Suç tarihine ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi"nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Katılan TAPDK vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;
1-Kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine sanığın işlettiği markette değişik markalarda ele geçen toplam 16 paket bandrolsüz sigaranın ticari mahiyette olduğu, eylemin 4733 sayılı Yasanın 8/4. madde kapsamında bulunduğu anlaşılmakla, sanığın bu suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
2-Temyiz incelemesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 15/11/2011, iddianame düzenleme tarihinin 18/12/2012 olduğu,
Sanık hakkında temyiz incelemesi yapılan bu dosya ile temyiz edilmeden kesinleşen Hendek Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2011/450 Esas- 2012/105 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 08.11.2011, iddianame düzenleme tarihinin ise 29.11.2011 olduğu, eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olması gözetilerek Hendek Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2011/450 Esas- 2012/105 Karar sayılı dosyasının evrakları celp edilerek, sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararı cirası kapsamında işleyip işlemediği ve hakkında 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesinin gerekmesi,
3-Dava konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK.nun 54. maddesi gereğince müsaderesi gerekirken doğrudan TCK.nun 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, katılan TAPDK vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın işlettiği ...Market isimli iş yerinde bir ihbar üzerine 08/11/2011 tarihinde yapılan aramada muhtelif marka 25-27 karton aralığında kaçak sigara yakalandığı ve sanık hakkında soruşturma yapıldığı ve bu olaydan sonra sanık hakkında sigara sattığına dair ihbarın devam ettiği ve sanık ile bağlantılı iki kişinin daha isminin verildiği ve bu ihbara göre 15/11/2011 tarihinde sanığın evinde, diğer kişilerin evleri ile bağlantılı mekanlarında aramalar yapıldığı suç unsuruna rastlanmadığı ancak aynı gün sanığın işyeri ... Markette yapılan aramada 10 paket marlbora, 5 paket prestige ve 1 paket 205 marka sigara yakalandığı, arama tutanağının dosya içinde olmadığı ve ilçe Emniyet Müdürlüğü"nün 30.11.2011 tarihli üst yazısına göre kaçak sigaraların "kuru yemiş dolabının altında bakliyat bidonu içersinde" yakalanması üzerine sanık hakkında bu nedenle kamu davası açılmıştır.
Sanık "08/11/2011 tarihinde iş yerinde sigara yakalandığını, işlem yapıldığını ve 15.11.2011 tarihinde yakalanan 1.5 karton sigaranın o tarihteki aramadan arta kalan ve ele geçmeyen sigaralar olduğunu" savunması karşısında mahkeme tarafından "kararda yazılı olduğu gibi mahkemenin 2012/450 E. sayılı ve 08/11/2011 suç tarihli sanığa ait dosyası ve bu tarihten sonra elegeçen sigara ve miktarının azlığı, sanığın savunması karşısında şüphe oluştuğundan" gerekçesi ile sanığın beratine karar verilmiştir.
Öncelikle mahkemenin gerekçesine katılmaktayım,
İlaveten sanığın savunması karşısında ikinci aramada geçen sigaraların ilk eylemde değerlendirilmesini düşünmekteyim. Bu nedenle Sn. Çoğunluğun 08/11/2011 ve 15/11/2011 suç tarihleri nedeniyle TCK.nun 43. maddesi uygulanmasının tartışılması için yaptığı bozma nedenine de katılmıyorum.
Bu aşamada mahkemenin öncelikle Yüksek Dairenin II-1 nolu nolu bozma nedenine uyup uymayacağını değerlendirmesi ve direnme hakkı bulunmaktadır. Mahkemenin verdiği karar beraat kararı olduğundan bu aşamada TCK.nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirmesi, bozma nedeni usule göre mümkün olmadığı ve ancak mahkemenin kararı, mahkumiyet kararı olsa idi Yüksek Dairenin TCK.nun 43. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı yönünden bozma nedeni yapmasının mümkün olduğu ve Yargıtay"ın verilmiş kararların denetimi yapmakla yükümlü olduğu gözetildiğinde, yukarıda sunduğum gerekçelerim ile Sn. Çoğunluğun (II-1 -2 nolu ) bozma nedenlerine katılmıyorum.