MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın kaldırılması ve iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, dava dışı ... Alüminyum Doğrama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti."nin davalı şirketten olan hak ediş alacağını temlik alan müvekilinin, alacağın ödenmemesi üzerine davalı hakkında iflas takibi başlattığını, davalının takip dosyasına kısmi ödemede bulunarak, kalan kısma haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının kısmi itirazının kaldırılması ile davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirket ile temlik eden dava dışı ... Alüminyum Doğrama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında İnternational Hospital dış cephe alüminyum doğrama işinin yapılması için sözleşme yapıldığını, ancak temlik eden yüklenici şirketin işi sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlamadığı gibi eksik ve ayıplı olarak ifa ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin sözleşmenin 13. maddesi uyarınca eksik işlerin yapılması ve ayıplı işlerin tadilatı için başka bir şirketle anlaştığını, yapılan işler karşılığında bu şirkete yaptığı ödemeyi davacının alacağından mahsup edip, kalan miktarı takip dosyasına ödediğini, davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalı işverenin hastanenin dış cephe kaplamasının yapımı işindeki eksik ve ayıplı işleri dava dışı ... Yapı Şirketi"ne yaptırdığı, yapılan işin karşılığı olarak bu şirkete 68.916,72 TL ödediği, yine davalının takip dosyasına 40.898,30 TL"lik bir ödemede bulunduğu, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 108.061,18 TL alacaklı olmakla birlikte sözleşmenin 13. maddesine göre eksik hatalı işlerin dava dışı ... Yapı Şirketi"nce yapılmasından dolayı ödenen 68.916, 72 TL"nin mahsup edilmesi halinde, icra dosyasına ödenen 40.898,30 TL"lik miktar da dikkate alındığında davalının davacıya borçlu olmadığı gibi davacıdan alacaklı olduğu, davacı tarafından davalının defterlerinde kendisine borç olarak kaydedilen 22.883,47"lik yemek faturası bedeline itiraz edilmiş ise de, davalı defterlerine kaydedilen bu faturaya davacı tarafından sekiz günlük yasal sürede itiraz edilmediği gibi, usulüne uygun olarak tutulmuş davalı defterlerindeki bu kaydı çürütecek delil ve belge sunulmadığı, yine fatura içeriğinin hatalı olduğu gerçekte yemek yiyenlerin yüklenici çalışanları dışında başka kişiler olduğunun da kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.
1) Davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz istemi yönünden;
Davalı vekiline, davacı vekilinin temyiz dilekçesi 16.08.2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup, temyiz harcı yatmamış ise de, dilekçenin havale tarihi dahi 06.09.2013 olup, bu tarihten sonra temyiz defterine kayıt ve harcın yatırılması halinde dahi, temyiz tarihi itibariyle HMK"nın 103/1-e bent hükmü gereğince Adli Tatilde işleyen temyiz süresi geçirilmiş olacağından, bu yöndeki eksiklikler sonucu etkilemediğinden eksiklikler için dosyanın mahkemesine geri çevrilmesine gerek görülmemiş, HUMK"nın 433. maddesinde öngörülen 10 günlük temyiz süresinin geçirildiği anlaşılmakla davalı vekilinin katılma yolu ile temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmiştir.
2) Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
b) Dava, itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir.
Dava konusu alacağı davacıya temlik eden dava dışı ... Alüminyum Doğrama San ve Tic Ltd. Şti. ile davalı şirket arasında İnternational Hospital binasının dış cephesinin yapılması işi ile ilgili imzalanan sözleşmenin 13. maddesi, "" Alt yüklenicinin işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirmediği hallerde, işveren işin tamamlanması amacıyla işi kısmen veya tamamen kendi belirleyeceği taşeronlarına yaptırabilir. Bu durumda yaptığı tüm masrafları cezai şartlar ve tazminat hükümleri çerçevesinde alt yükleniciden tazmin eder. "" hükmünü içermektedir.
Davalı tarafça bu hüküm doğrultusunda, dava dışı yüklenici ... Alüminyum Doğrama San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafında yapılmayan eksik işler ile ayıplı işlerin, dava dışı ... Yapı Cephe Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti"ne yaptırılması için bu şirket ile 20.10.2008 tarihinde sözleşme imzalanmış ve dava dışı ... Yapı Cephe Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan işlerin karşılığı olarak 29.12.2008 tarihli 68.916,72 TL bedelli fatura düzenlenmiştir.
Davalı şirketçe, dava dışı ... Yapı Cephe Sistemleri San ve Tic. Ltd. Şti ile yapılan sözleşme sonrasında, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2008/503 D.İş sayılı dosyasında 20.11.2008 tarihinde eksik ve ayıplı işlerin neler olduğunun tespiti yaptırılmış olup, her ne kadar yapılan tespitte bilirkişi tarafından eksik ve ayıplı işlerin bedeli 25.075,50 USD olarak belirlenmiş ise de, davalı tarafça bedel tespiti istenmeyip, sadece eksik ve ayıplı işlerin tespiti istendiğinden belirlenen tespit bedelinin davalı açısından bağlayıcılığı yoktur.
Mahkemece, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2008/503 D.İş sayılı dosyasında belirlenen ve davalı tarafça itiraza uğramayan eksik ve ayıplı işlerin, dava dışı ... Yapı Cephe Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından işin üstlenildiği 60 günlük sürenin sonu itibariyle rayiç bedellerinin uzman bir bilirkişi kurulu aracılığıyla tespiti ile sonucuna göre bu miktarın davacı alacağından mahsubu gerekirken, dava dışı ... Yapı Cephe Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen ve içeriği denetlenemeyen fatura bedelinin davacı alacağından mahsubu doğru olmamıştır.
Öte yandan, davalının ticari defterlerinde, davacıya borç olarak kaydedilen ve davacının alacak miktarından mahsup edilen, davacının kabul etmediği 30.07.2008 tarihli 22.883,47 TL tutarındaki yemek bedeli faturasının, davacı tarafa usulüne uygun tebliğ
edildiğini kanıtlama yükümlülüğü davalı tarafta olup, davalının bu hususu kanıtlaması halinde, bu kez, TTK"nın 23/2. maddesinde yazılı 8 günlük yasal süre içerisinde faturaya itiraz ve iade ettiğini kanıtlama yükümlülüğü ise, davacı tarafa aittir. TTK"nın 23/2. maddesi uyarınca tebliğe rağmen faturayı süresinde itiraz ve iade etmeyerek, ticari defterlerine kaydeden tacir, fatura münderecatını aynen kabul etmiş ve faturayı gönderen taraf, faturaya dayalı bu alacağının varlığını TTK"nın 84. ve 85. madde hükümleri uyarınca ispatlamış olur. Davalı tarafça faturanın tebliğine ilişkin herhangi bir delil sunulmamasına rağmen, mahkemenin ispat yükünü yer değiştirerek, bilirkişinin 2. ek raporundaki, ""faturanın tebliğ edilmediğine veya bu faturaya 8 günlük yasal süre içerisinde itiraz edildiğine dair delil ibraz edilmediğinden davacının rapora bu yönden itirazının yerinde olmadığı"" şeklindeki bilirkişi görüşünü esas alarak, faturanın tebliğine ilişkin ispat yükünün davalıda olduğunun gözden kaçırılması ve anılan faturanın davacı defterinde kayıtlı olup olmadığının incelenmemesi isabetsiz olmuştur.
Bu durumda mahkemece, davalı taraftan ilgili yemek faturasının tebliğine ilişkin, belge ve delilleri sorulup, bunun kanıtlanması halinde TTK"nın 23. maddesi uyarınca süresinde itiraz edilip edilmediğinin kanıtlama yükümlülüğünün davacıda olacağı gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin katılma yolu ile temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE, (2a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, davacıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.