Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, mirasbırakanları R.A. mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla 28 parsel sayılı taşınmazını davalı oğlu Y.."ın bacanağı olan B.."e satış suretiyle temlik ettiğini, onun da Y. ve diğer davalıya devrettiğini, temliklerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu iptal daha sonrada tapu iptal ve miras payları oranında tescil isteğinde bulunmuşlar, davacılardan Mümine davasından feragat etmiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davacı M.."nin davasının feragat nedeniyle reddine, diğer davacılar yönünden temlikin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 3.3.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edilen vs. vekili Avukat M.Y.. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edenler gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davacı M.. bakımından feragat nedeniyle davanın reddine, diğer davacıların davasının kabulü ile davacıların payları oranında çekişme konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile adlarına tesciline karar verilmiştir.
Oysa, dava dilekçesinde sadece iptal istenilmiş ve fakat tescile yer verilmemiş olduğu halde davacılar duruşmada sifahi olarak tescil isteğinde de bulunmuşlar ve mahkemece bu beyan bir dava olarak kabul edilerek iptal ve tescile karar verilmiştir. Ne var ki, tescil yönünden dava açılmaksızın böyle bir beyanın mahkemece dava olarak kabul edilmek suretiyle neticeye gidilmesinin yasal olduğu söylenemez.
Hemen belirtmek gerekirki; tapu kaydına (zilyetliğe) dayanılarak açılan bir iptal davasında, ayrıca tescil isteğinde bulunulmamış olması iptal davasının reddi için başlı başına bir sebep teşkil etmez. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, iptal isteminin tescili kapsamadığı gözetilerek davacıya, ayrıca tescil davası açması için imkan tanımak ve dava açılması halinde her iki dava birleştirilerek karara bağlanmaktan ibarettir. Değişik anlatımla sadece iptal davasının kabulüne ve tapunun iptaline karar verilmesi, tapulu bir taşınmazın sicil dışı (kayıtsız) kalması sonucunu doğurur ki, böyle bir uygulama, devletin bütün taşınmazların hukuki ve geometrik durumlarını belirleyerek sicile bağlama yolunda benimsediği-dolu pafta sistemi –genel ilke ile bağdaşmaz. Ne varki, davacı iptal değil, sadece tescil isteğinde bulunmuş ise Yargıtayın yerleşmiş ve kurallaşmış uygulamalarına göre, tescil isteği tapu sicilinde mevcut eski kaydın iptali isteğini de kapsadığı gözetilerek davacının ayrıca tapu kaydının iptalini de dava etmesine gerek yoktur. (YHGK 11.11.1983 Tarih, 981/8-80 Esas, 983/1162 Sayılı Kararı.)
Hal böyle olunca, davacıya tescil isteği yönünden de, dava açması için olanak tanınması, dava açıldığı takdirde eldeki davayla birleştirilmesi, ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi gerek hüküm altına alınan harç ve gerekse davacılar yararına takdir ve tayin edilen avukatlık ücreti hakkında kabul kararı verilirken , keşfen belirlenen davacıların payına tekabül eden değer üzerinden harç ve avukatlık ücretinin belirlenerek karar altına alınması gerekirken taşınmazın tümü üzerinden harç ve vekalet ücretine hükmedilmiş olması da doğru değildir.
Davalıların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,3.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
