MAHKEMESİ : AKÇAKALE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/04/2008
NUMARASI : 2006/195-2008/42
Taraflar arasında görülen davada;                                                                                            
Davacı, paydaşı bulunduğu 61 parsel sayılı taşınmazdaki çekişmeli yerin paydaşlar arasında yapılan harici taksim sözleşmesine göre kendisine ait olduğunu, davalı tarafından kullanılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, dava sırasında dava dışı paydaştan kayden pay satın aldığını, çekişmeli yeri de davacıdan haricen satın aldığını bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, taşınmazın müşterek malikleri arasında fiili bir kullanım tarzının olduğu, buna göre çekişmeli yerin davacıya ait bulunduğu gerekçesiyle, davalının elatmasının önlenmesine, davacının payını satın aldıktan çok sonra bu davayı açtığı, iyiniyet kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle, ecrimisil isteğinin reddine karar  verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 24.2.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat E. O. ile  temyiz edilen vekili Avukat A.A. B.geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi . . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, ecrimisil talebinin reddine karar  verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli taşınmazda davacı M., dava dışı kişilerle birlikte paydaş bulunduğu, dava tarihi itibariyle davalının taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı bulunmadığı halde, çekişmeli bölümü davalının tasarruf ettiği, dava sırasında da dava dışı paydaştan pay satın alarak taşınmazda paydaş durumuna geldiği anlaşılmaktadır.
Öyle ise, taraflar arasındaki çekişmenin Türk Medeni Kanununun 688. ve müteakip maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanmak suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.                                                                      Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. 
 O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
 Somut olaya gelince;  mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde hüküm kurmaya elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca; mahkemece yerinde ehil bilirkişiler aracılığıyla yeniden keşif yapılarak, tüm paydaşları kapsayacak şekilde bir harici taksim olgusunun bulunup bulunmadığı veya yine tüm paydaşlarca uzunca süre kullanım tarzı itibariyle fiili bir durum yaratılıp yaratılmadığının tesbit edilmesi, varsa harici bir taksim veya yaratılmış fiili durumda hangi paydaşın taşınmazın neresini kullandığının ayrı ayrı belirlenmesi ve tanzim edilecek krokide gösterilmesi suretiyle, keşfi izlemeye elverişli olacak şekilde harita düzenlettirilmesi, yok eğer gerek harici taksim gerekse fiili kullanım tarzının varlığının saptanamaması  halinde, davacı yönünden taşınmazda kullanabileceği yer olup olmadığının, başka bir ifadeyle davacı bakımından intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 24.2.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.