MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Göçmen kaçakçılığı
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, Suriye uyruklu 8 göçmeni Suriye’den Türkiye’ye kaçak yollarla geçiren kimliği belirlenemeyen göçmen kaçakçısının sanık ...’yu arayarak Türkiye’ye geçiş yapan göçmenleri otogara götürmesini istemesi üzerine sanık ...’nin ayağının ağrıması nedeniyle kendisine araç kullanarak yardım etmesini istediği sanık ... ile birlikte göçmenleri sınırdan alarak Kızıltepe ilçe otogarına getirmeleri şeklinde gerçekleşen olayda, sanıkların eylemlerinin kimliği tespit edilemeyen göçmen kaçakçısıyla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket etmek suretiyle göçmenlerin yasa dışı yollardan yurda girmelerine imkan sağlaması niteliğinde olması karşısında, Mahkemenin gerekçe ve uygulamasının yerinde olduğu kabul edilerek tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye katılınmayarak, yapılan incelemede;
Sanıklara yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından sanıklar ... ve ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 12/03/2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)




KARŞI OY

Olay: 20/01/2015 gün ve 2015/93 sayılı iddianameyle sanıklar hakkında TCK"nın 79/1-a maddesi uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmıştır.
Sanık ... Midyat otobüs firmasında çalıştığını, müşteri bulup komisyon aldığını, Kızıltepe"den gelen bir çok Suriyeliyi tanıdığını, şahısların Türkiye"ye geçmeleri halinde otogara gitmek için kendisinden yardım isteğini, ek gelir olsun diye araç ayarlayıp şahısları Şenyurt bölgesinden alıp Kızıltepe"ye getirdiğini. 14/11/2014 günü suriye uyruklu Zoro isimli bir kişinin kendisini aradığını, 8 kişi olduklarını Türkiye"ye geçiş yaptıklarını kendilerini otogara götürmesini istediklerini, kabul ettiğini, ayağa ağrıdığı için amcaoğlu Abdurrahim"den arabayı kullanmasını istediğini, kabul ettiğini, bululup Şenyurt"a gittiklerini, yabancıları alıp otogara getirdiklerini, şahısların otogarda bilet alma işlemi yaparken polislerin yakaladığını ifade etmiştir.
Sanık ... 14/11/2014 günü saat 20:00 sıralarında arkadaşı ve köylüsü olan...nin kendisini aradığını, ayağı ağrıdığı için aracı kullanmasını istediği, teklifi kabul ettiğini, buluşup Şenyurt"a gittiklerini, yabancı şahısları alıp Kızıltepe otogarına getirdiklerini, maddi menfaat elde etmediğini ifade etmiştir.
Suriyeli şahıslar sanık ..."ye adam başı 2000 Suriye parası verdiklerini beyan etmişlerdir.
Kızıltepe 2. Asliye Ceza Mahkemesi yaptığı yargılama sonrası sanık ..."nin 2 yıl 7 ay 20 gün hapis ve 1660 TL para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık Abdürrahim"in 1 yıl 3 ay 25 gün hapis ve 820 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının TCK"nın 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine, TCK 51/3 maddesi uyarınca 1 yıl denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiştir.
Karar sanık Abdürrahim Ekinci ve sanıklar müdafii Avukat Ahmet Öztürk tarafından temyiz edilmiş.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı hükümlerin bozulmasını talep etmiş, Yargıtay 18. Ceza Dairesi 12/03/2020 gün ve 2020/6006 sayılı kararı ile oy çokluğuyla hükümlerin onanmasına karar vermiştir. Yüksek Dairenin onama kararına katılmıyorum.
Sorun Türkiye"ye yasa dışı yollardan giren Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşlarının Türkiye"ye girişinin ve Türkiye"de kalmasına imkan sağlanmasının suç oluşturup oluşturmadığı ile ilgilidir.
Nedenler: Tunus"da başlayıp Orta Doğa coğrafyasında dinamo etkisi yaratarak ilerleyen "Arap Baharı" sürecinin Suriye"de ki yansıması olan Suriye iç savaşı, dünyanın en büyük kitlesel nüfus hareketini ve dolayısıyla mülteci krizini doğurarak Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşlarının sığınmacı konumuna düşmesine sebebiyet vermiştir. Kimi devletler ülkelerini terk etmek zorunda kalan bu sığınmacılar konusunda Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerini birtakım gerekçeler öne sürerek açıkça ihlal etmiştir. Türkiye bu süreçte açık kapı politikası izleyerek sığınmacılara sınırlarını açıp koruma sağlamıştır. 1951 sözleşmesinde ve 1967 protokolünde herhangi bir karşılığı olmayan misafir statüsü uygulamıştır. Daha sonra sığınmacıların statüsüne hukuki bir boyut kazandırmak amacıyla 1994 yönetmeliği uyarınca Suriyeliler geçici koruma statüsü altına alınmışlardır. Bu geçici koruma statüsünün verilmesine temel etken sığınmacı sayısının giderek artması olmuştur. Böylelikle geçici koruma ile Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin yardımlarından faydalanma imkanı elde edilmiştir. Suriyelilerin statüsü Ekim 2011 tarihinden itibaren geçici koruma statüsüne alınmışlardır.
Bu konuda ilk düzenleme İçişleri Bakanlığı bağlı Göç İdare Genel Müdürlüğü tarafından yürürlüğe kanun 30/03/2012 tarih ve 62 sayılı Türkiye"ye toplu sığınma amacıyla gelen Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşlarının ve Suriye Arap Cumhuriyetinde ikamet eden vatansız kişilerin kabulüne ve barındırılmasına ilişkin yönergedir. Yönerge kitlesel sığınma durumlarında acil koruma ihtiyacının karşılanması amacıyla sığınılan ülkeye erişimin sağlanması, geri göndermeme ilkelerinin gözetilmesi ve insan haklarına uygun temel asgari standartların sağlanması olarak nitelendirilen "geçici koruma" oluşturmaktadır. Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak Türkiye sınırlarına gelen veya sınırları geçen yabancılara "geçici koruma" sağlanabileceğini kabul etmiştir.
Geçici korumaya dair yönergede üç temel ilkeye yer verilmiştir.
1- Türkiye topraklarına serbestçe kabul edilme
2- Geri gönderilmeme
3- Temel ihtiyaçların karşılanması ilkeleri
TCK 79 maddesi göçmen kaçakçılığı suçunu düzenlemektedir, madde başlığı göçmen kaçakçılığı olarak belirtilmiş olmasına karşın maddenin içeriğinde göçmen kavramından bahsedilmemiş ve göçmen tanımı yapılmamıştır. Madde üç seçimlik hareketle bu suçun oluşabileceğini belirtmiştir. Bunlar; bir yabancı ülkeye sokma, yabancının ülkede kalmasına imkan sağlamak ve Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlama olarak düzenlenmiştir. TCK 79 maddesi suçun maddi konusunu yasal olmayan yollardan ülkeye giren veya yasal olmayan bir şekilde ülkede kalan yabancı veya Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan başka bir ülkeye çıkarılmasını suç olarak düzenlemiştir.
6458 sayılı yabancılar ve uluslararası koruma kanunu ile yabancı kavramı tanımlanmış Türkiye Cumhuriyet devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişiler yabancı olarak tanımlanmıştır. TCK 79 maddesi doğrudan veya dolaylı bir maddi menfaat karşılığı bu eylemlerin işlenmesi karşısında suç oluşturduğunu kabul etmiştir.
Suçun oluşması için aranan hususlardan biride yabancı statüsündeki kişinin göçmen sıfatına sahip olması gerekir.
Suriye"de yaşanan iç savaş nedeniyle 2011 yılı Nisan ayı itibariyle toplu olarak Türkiye"den Suriye"ye girişlerin başlaması nedeniyle gündeme gelen uluslararası koruma talepleri bireysel olarak değerlendirilmeyen yabancılar bakımından kabul edilen geçici koruma statüsünün usul ve esasları kanunla düzenlenmemiştir.
Türkiye"ye kabul edilen Suriye vatandaşlarının geçici statüsüne sahip oldukları kabul edilmiş, bu konuda yönerge hazırlanmış ve geçici korumanın usul ve esasları bu yönergede düzenlenmiştir. Geçici koruma yönetmeliği adıyla 22/10/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Geçici koruma yönetmeliği uyarınca geçici koruma ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak veya bu kitlesel akın döneminde bireysel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen ve uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirmeye alınamayan yabancılara sağlanan koruma olarak tanımlanmıştır. "3/f md"
Yönerge yönetmelikten farklı olarak geçici korumadan yararlanan kişiler herhangi bir zamanda sığınma için başvuruda bulunmalarına imkan vermektedir. "17/1 md"
22/10/2014 tarihinde yürürlüğe giren geçici koruma yönetmeliğinin 1. maddesi ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılardan 04/04/2013 tarihli 6458 sayılı yabancılar ve uluslararası koruma kanunun 91. maddesi çerçevesinde uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirilmeye alınmayanlara sağlanabilecek geçici koruma işlemlerinin usul ve esasları ile bu kişilerin Türkiye"ye kabulü, Türkiye"de kalış hak ve yükümlülükleri, Türkiye"den çıkışta yapılacak işlemleri, kitlesel hareketlere karşı alınacak tedbirleri ve ulusal, uluslararası kuruluşlar arasındaki iş birliği ile ilgili hususları düzenlemiştir.
Yönetmeliğin geçici 1. maddesi 28/04/2011 tarihinden itibaren Suriye Arap Cumhuriyetinde meydana gelen olaylar sebebiyle geçici koruma amacıyla Suriye Arap Cumhuriyetinden kitlesel veya bireysel olarak sınırlarımıza giren veya sınırlarımızı geçen Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşları ile vatansızlar ve mültecilere uluslararası koruma başvurusunda bulunmuş olsalar dahi geçici koruma altına alınırlar hükmü yer verilmiştir.
Yönetmeliğin 1. maddesi açık bir şekilde Suriye Arap Cumhuriyetindeki olaylar sebebiyle ülkemize gelen kişilere geçici koruma altına alınma hakkı tanınmıştır. 6. maddesi ile bu statüdeki yabancıların hayatı ve hürriyetinin tehdit altında bulunabileceği yere geri gönderilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Bu düzenlemeler karşısında Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşı olan mağdurlara tanınan geçici korumanın göç idaresi tarafından tanınan tespit edici bir işlem olduğu, ayrıca araştırılmasını gerektirecek bir durum olmadığı ve geçici koruma statüsü verilen bu kişilerin göçmen sıfatına sahip olmadığı anlaşılmaktadır.
Sonuç: Göçmen sıfatına sahip olmayan kişilerin Türkiye sınırlarına girmesine imkan sağlanması veya Türkiye"ye giren bu kişilerin bir yerden alınıp başka bir yere götürülmek suretiyle barınmalarına olanak sağlanması halinde, TCK 79 maddesinde düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunun konusu olan göçmen statüsünün ortada olmadığı için, bu suçun unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle Kızıltepe 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/11/2014 gün, 2015/94 esas ve 2015/347 sayılı kararının, tebliğname gibi suçun unsurları oluşmadığından hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanısındayım.