Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, ortak miras bırakanları H. T.A."in .parsel sayılı taşınmazını mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak davalı kızına temlik ettiğini ileri sürerek tapu iptali ve terekeye döndürülmesi isteğinde bulunmuşlardır.
Davalı, miras bırakanın mirasçıdan mal kaçırma amacı taşımadığını, paylaştırma amacıyla temlik ettiğini, davacılarada taşınmazlar verdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, subut bulduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . .ün raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; tarafların ortak miras bırakanı H. T. A."in çekişme konusu 3888 parsel sayılı taşınmazdaki 1/2 payını 26.7.2004 tarihli akitle davalı kızına satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.
Davacılar, bu işlemin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu iddiası ile tapu iptali ile miras bırakan adına tescilini istediklerine göre; davanın tereke adına açıldığının ve olayda iştirak hali bulunduğunun kabulü zorunludur.
Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, miras bırakanın taraflardan başka dava dışı Ü..isimli bir mirasçısının daha bulunduğu görülmektedir.
O halde, davaya katılmayan ortağın olurunun alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek, eksik taraf huzuruyla yargılamaya devam edilerek yazılı olduğu üzere işin esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.2.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
