Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, 8 parsel sayılı taşınmazda bulunan zemin kattaki dairenin davalı tarafından 2001 yılından itibaren haksız olarak işgal edildiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, dava konusu taşınmazın kapıcı dairesi olduğunu, apartman yönetimi ile yapılan sözleşme uyarınca hizmet karşılığı kullandığını belirtip, davanın reddini savunmuştur.
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın temyizi üzerine, Dairece “…sıfat yokluğundan (aktif dava ehliyeti) davanın reddine karar verilmesi gerektiği…” gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                          -KARAR-
Dava, bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mevcut bilirkişi raporunda, 5047 ada, 8 parsel, C Blok, 1 no.lu bağımsız bölümün dava dışı A.E.isimli kişi adına tapuda kayıtlı olup, mesken olarak kullanılan bu yerin apartman ortak kullanım alanı olduğunun belirtildiği, temyiz aşamasında sunulması sebebiyle keşif esnasında ve raporda değerlendirilemeyen proje ve yönetim planına ve iddiaya göre, zemin katta mesken olarak kullanılan bir meskenin yanı sıra bir adet de kapıcı dairesinin yer aldığı, oysa  bunlardan hangisinin dava konusunu teşkil ettiğinin tartışmalı hale geldiği görülmektedir. Esas olan proje ve yönetim planı olduğuna göre  çekişmeli yerin  duraksamaya  yer bırakmamak üzere  belirlenmesi  zorunludur.
Hal böyle olunca, davacının  aktif dava ehliyeti yokluğuna işaret eden bozma kararının maddi hataya dayalı olup, usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilerek; davacıdan hangi taşınmazı dava ettiğinin sorulması, o taşınmaz üzerinden keşif ve inceleme yapılarak davacı tarafça ibraz edilen proje ve yönetim planının mahalline uygulanması, çekişme konusu yerin kesin olarak saptanarak,belirlenecek duruma  göre  hüküm kurulması gerekirken, davacı kooperatifin aktif husumet ehliyeti yeterince araştırılmadan yazılı olduğu üzere  hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,   11.02.2009 tarihinde oyçokluğuyla  karar verildi.
                                                             -KARŞI OY-
Davacı kooperatif, zemin  kattaki  daire  niteliğindeki bağımsız  bölüme  elatmanın  önlenmesi ve ecrimisil  isteminde  bulunmuştur.
15.12.2006  tarihinde  mahallinde  yapılan  keşifte  yanların, çekişmeli  yeri göstermeleri istenilmiş, hakimin  gözlemine göre  gösterilen yerin zemin kat 1 nolu bağımsız  bölüm olduğunu; tanık  beyanlarına  göre de  bazı hizmetler karşılığı bu yerin  davalıya  yönetimce  işgal  ettirildiği; inşaat  bilirkişisi raporundan  ise dava konusu yerin  8 parseldeki C Blok zemin kat 1 nolu bağımsız bölüm olup kayden  dava dışı A E adlı  kişi adına kayıtlı olduğu  sabittir.
Nitekim, mahkemenin  önceki kabul  kararı, dairece isabetle bu hususlar  vurgulanarak " davacının davada  sıfatının  bulunmadığı gerekçe  gösterilerek bozulmuş, mahkemece bu bozma kararına  uyulmak  suretiyle yanlar yararına  usulü  kazanılmış haklar doğmuştur.Esasen, somut  olayın  içeriği de  davanın sıfat  yokluğundan reddini gerektirmektedir. Bu nedenle  yerel mahkemenin  davanın reddine  ilişkin  kararının  doğru  olduğu düşencesini  taşıdığından  sayın çoğunluğun  bozma  yönündeki kararına  katılamıyorum.