Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki bulunduğu‘S. cad. Ata 2/5 Blok, D:81 Ataşehir, Kadıköy’ adresinde bulunan taşınmazı davalının haksız kullandığını ileri sürüp elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı,dava konusu taşınmazı ‘aile konutu’ olarak kullandığını,davacının oğlu olan eşi ile aralarında derdest boşanma davası bulunduğunu belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece,çekişme konusu taşınmazı davalının ‘aile konutu’ olarak kullandığı, boşanma davası sonuçlanıp kesinleşinceye kadar taşınmazı kullanma hakkı bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar,  davacı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.11.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat S. G.ile  temyiz edilen vekili Avukat . geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
                                        -KARAR-
Dava,bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen kayıttan,çekişme konusu 81 nolu bağımsız bölümün davacı adına kayıtlı bulunduğu,davalının taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı olmadığı gibi,taşınmazda “aile konutu” yönünde bir şerh de olmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı, maliki bulunduğu taşınmazı oğlu ile aralarında boşanma davası görülen davalı gelininin haksız kullandığını ileri sürerek eldeki davayı açmış,davalı ise taşınmazı “aile konutu” olarak kullandığını savunmuştur.
Mahkemece,çekişme konusu taşınmazın aile konutu olarak belirlendiği,davalının boşanma davası sonuçlanıncaya kadar yeri kullanma hakkı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden,toplanan delillerden;davacının çekişmeli taşınmazı öğrenci olan oğlu Aykut’a oturması için tahsis ettiği,14.02.2004 tarihinde davalı ile davacının oğlunun evlenmeleri üzerine bedelsiz olarak anılan taşınmazda davacının muvafakatı ile oturmaya devam ettikleri,sonradan aralarında geçimsizlik baş göstermesi üzerine Kadıköy 4.Aile Mahkemesinin 2007/740 esas sayılı dosyası ile boşanma davası açıldığı,davanın derdest bulunduğu,anılan davanın devamı sırasında 14.12.2007 tarihinde davacının davalıya gönderdiği ihtarname ile muvafakatını geri aldığı ve  fuzuli şagil olduğu taşınmazı üç gün içinde boşaltmasını istediği görülmektedir.
Yukarıda açıklanan olgular birlikte değerlendirildiğinde; TMK.nun 683. maddesi gözetildiğinde, davacının mülkiyet hakkına dayalı olarak her türlü elatmanın önlenmesini isteyebileceğinden eldeki davayı açma hakkı bulunduğu ve kayıttan kaynaklanan mülkiyet hakkına üstünlük tanınması  gerektiği  kuşkusuzdur. Öte yandan davacının muvafakatı dışında davacının mülkiyet hakkının kısıtlanmasını gerektirir hukuken geçerli bir  nedenin bulunmadığı açıktır.
Dava açılmakla muvafakatın geri alındığı gözetildiğinde davalının taşınmazı kullanmasının haklı ve geçerli bir nedeninin bulunduğu söylenemez.Ayrıca karı koca arasında 3.kişiye ait taşınmazın " aile konutu" olarak kabul edilmesinin kayıt maliki yönünden bağlayıcılığı düşünülemez.
Hal böyle olunca; davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir. Davacının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,

13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,
alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,   5.2.2009  tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
                                                 KARŞI OY YAZISI

Dava konusu bağımsız bölüm davacı adına kayıtlı olup, bir şeye malik olan kimse yasaların elverdiği ölçüde o şeyi dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarruf etme hakkına sahiptir.(TMK.683/1)
Somut olayda davacının oğlu ile davalının evli oldukları aralarında boşanma davası görülmekte olduğu; davacının önce oğluna sonra oğlu ile birlikte davalıya evli olmaları nedeniyle oturmaları için ortak konut olarak tahsis ettiği; boşanma davası üzerinde yalnızca davalı geline ihtar gönderdiği, dava dışı oğluna ise bu yolda onayını geri aldığına ilişkin bir ihtarda bulunmadığı halen evliliğin devam ettiği sabittir.Çekişmeli yerin davalı ve davalının eşine (davacının oğluna) ortak konut olarak bırakıldığı yönünde bir niza yoktur.
Bilindiği üzere, eşler ve bunların reşit olmayan çocukları bir arada yaşamak durumundadır. Boşanma davası bu gerçeği ortadan kaldırmaz. Birlikte yaşamaya da engel değildir.Yasal olarak birarada oturma durumunda bulunan kişilerden birine onay verildiğinde, yasal olarak veya halin gereklerine göre onunla yaşayan kişiye de onay vermiş sayılır. Aksine bir düşünce hakkın (mülkiyet hakkının) kötüye kullanılması sonucunu doğrulabilir.Böyle bir sonuç hukuksal himaye görmemelidir.
Tüm bu nedenlerle, mahkemenin davanın reddine ilişkin kararın onanması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun Bozma kararına katılmıyorum.