Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, 43311 ada 1 parsel sayılı taşınmazı 07.02.2005 tarihinde satın aldığını, davalıların taşınmazın bir bölümünü yasal olmayan yapılar yapmak ve araçlar bırakmak suretiyle haksız olarak işgal ettiklerini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteminde bulunmuştur.
Davalı R.E. davaya konu yerdeki otopark işletmeciliğini ve ortağı olduğu S. şirketindeki hisselerini 11.10.2002 tarihinde 3. kişilere devrettiğini çekişme konusu taşınmazı kullanmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar Dairece; “...somut olayda çekişmeli taşınmazda belirlenen bölümün davalı tarafından tasarruf edilip edilmediği, başka bir ifade ile haksız eylemde bulunanın davalı olup olmadığı hususunda hükme yeterli araştırma ve inceleme yapıldığı söylenemez. Hal böyle olunca tarafların tüm delillerinin toplanması suretiyle davalının çekişmeli taşınmaza fiilen el atıp atmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi ve sonucuna bir karar verilmesi gerekirken...” gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak müdahalenin sabit olduğu gerekçesiyle elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davasının kabulüne; yıkım isteminin reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı R.E.S.vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.02.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat F.Ç.ile temyiz edilen vekili Avukat S. S. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava ve birleşen dava çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 43311 ada 1 parsel sayılı taşınmazı 07.02.2005 tarihinde davacının satın almak suretiyle edindiği, davalı şirket ile diğer davalı gerçek kişi olan R.i E.ün taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, her iki davalının da haklı ve geçerli bir nedenleri bulunmaksızın çekişmeli taşınmaza elattığı benimsenmek suretiyle davanın kabulü cihetine gidilmiş ise de gerçek kişi olan davalı R. E.ün diğer davalı şirketin ortağı iken anılan şirketteki hisselerini 11.10.2002 tarihinde dava dışı H.ve P. adındaki şahıslara satarak şirket ortaklığından ayrıldığı kayden sabittir.
Oysa, mahkemece R.E.l hakkındaki davanın da elattığından bahisle kabulüne karar verilmiş ise de, bu şahsın şirket ortaklığından ayrıldıktan sonra çekişme konusu taşınmaza doğrudan elattığı yönünde herhangi bir tanığın görgüye dayalı bir bilgisinin bulunmadığı dosya kapsamı ile tartışmasızdır. Ayrıca, her ne kadar davacı şirket tarafından davalı R. E.e keşide edilen ihtarname şirket adresi gösterilerek çıkartılmışsa da tebliğ olunan kişinin R. E.olmayıp şirkette çalışan işçiler olduğu görülmektedir. Öyle ise, davalı R.E.şirket ortaklığından ayrıldığına göre, burada çalışan işçilerin bu kişiyi tanımaları sebebiyle ihtarnameyi tebellüğ ettikleri kabul edilmelidir. Anılan bu olgunun R.E.tarafından taşınmazın kullanıldığının delilini ve karinesini teşkil etmeyeceği de tartışmasızdır.
Hal böyle olunca, davalı Recai Ergül hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalı R.E.ün temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına ve alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
