Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 13 parsel sayılı taşınmazına komşu 12 parsel sayılı taşınmaza, davalı tarafından yapılan istinat duvarının tecavüzlü bulunduğunu, ayrıca taşınmazı kullanmasına, üzerine ev yapmasına davalının engel olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve muarazanın giderilmesini istemiştir.
Davalı, davacının ev yapmak üzere 13 parsel sayılı taşınmazda başlattığı hafriyat çalışması nedeniyle istinat duvarının zarar görmemesi için gerekli önlemi almasını istediğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
-KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve muarazanın giderilmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu kayden davacıya ait 13 parsel sayılı taşınmaza komşu davalıya ait 12 parsel sayılı taşınmaz sınırı içerisine davalı tarafından duvar yapıldığı, davacının taşınmazına ev yapmak için başlattığı hafriyat çalışması üzerine davalının belediyeye başvurduğu, belediyenin davacıya gönderdiği 6.11.2006 tarihli yazıda; “…. hafriyat alınması nedeniyle davalı Ş.l’a ait arsa içerisindeki istinat duvarının zarar gördüğü, bu nedenle hafriyat alınırken veya inşaat yapılırken çevredeki bina ve istinat duvarlarına zarar vermemek için gerekli önlemlerin alınmasından sonra hafriyat alınabileceği veya inşaata başlanılabileceği, aksi halde gerekli yasal işlemlerin yapılacağının” ihtaren bildirildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan; mahkemece keşfen elde edilen 3.9.2008 tarihli fen bilirkişi raporunda; davalının mülkiyeti sınırı içerisine yaptığı istinat duvarının (A) harfi ile gösterilen 0.195 m2 lik bölümünün davacıya ait 13 parsel sayılı taşınmaza taşkın bulunduğunun; 6.9.2008 tarihli inşaat bilirkişi raporunda ise; davalının taşınmazına yaptığı bahçe duvarının mevzuata uygun olduğunun, davacının taşınmazı içerisinde yapılacak her türlü hafriyat nedeniyle komşu taşınmazlardaki yapıların zarar görmemesi için yasal güvenlik tedbirlerinin alınmasında yasal zorunluluk bulunduğunun bildirildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının taşınmazına ev inşaası için başlattığı hafriyat çalışmasına davalı tarafından engel olunduğu ileri sürülerek, muarazanın giderilmesi yönündeki isteğin, davalının, hafriyat çalışması sırasında gerekli önlemlerin alınması için belediyeye başvuruda bulunmasının yasal hakkı olduğu, davalı tarafından bu konuda haksız şekilde yaratılmış bir muarazanın bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacının, bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerinde değildir. Reddine.
Ancak, davalıya ait duvarın, davacının 13 parsel sayılı taşınmazının (A) harfi ile gösterilen 0.195 m2 lik bölümüne taşkın bulunduğu, her iki taşınmazında çapa bağlı olması nedeniyle, çap kaydının yerinde uygulanması halinde tarafların mülkiyet alanlarının açıkça belirlenmesi olanaklı bulunduğundan, davalının tecavüzünde iyiniyetli olduğundan söz edilemez.
O halde, davalının, haklı ve geçerli bir nedeni olmaksızın davacıya ait 13 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 0.195 m2 lik bölümle ilgili olarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle, taşkın alanın küçük miktarda olması sebebiyle davalının iyiniyetli olduğu, ayrıca; bu taşkınlığın komşuların birbirlerine göstermek zorunda oldukları olağan katlanma ve hoşgörü sınırı içerisinde bulunmalarının gerektiği yönündeki yasal olmayan gerekçelerle isteğin reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının, bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.1.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
