Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2021/42993 Esas 2022/6758 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Esastan ret

5271 sayılı CMK'nın 286/2-g maddesi uyarınca, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararları kesin olup temyizi mümkün olmadığı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz isteminin CMK’nin 296/2 ve 298. maddeleri gereğince REDDİNE, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20.Ceza Dairesi’ne gönderilmesine, 19.04.2022 tarihinde Başkan ... ve Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

KONU: CMK’nin 286/2-g maddesi “On yıl veya daha az hapis cezasını veya artı para cezasını gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları.” temyiz edilemez şeklindeki düzenleme karşısında iddianamedeki sevk maddelerine göre sanık hakkında; TCK 158/1.e-son, 158/3, 43/2-1, sevk 3713 s.k. md. 5/1 maddelerinden yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesinin beraat kararının istinaf merciince esastan reddine dair kararların Yargıtay temyiz kanun yolu denetiminden geçip geçmeyeceği hakkında ihtilaf;
Çoğunluk görüşü; 5271 sayılı CMK’nin 286/2 maddesi uyarınca 10 yıl veya daha az hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlardan İlk Derece Mahkemesince verilen BERAAT kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE dair Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararları kesin olduğundan temyiz incelemesine ilişkin talebin CMK 298 maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz incelemesi yapılan dava konusu;
1-Sanık ... hakkında Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesince 2009/154 Esas ve 2020/120 Karar sayılı karar ile FETÖ terör örgütü üyeliği suçundan BERAATİNE, zincirleme suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçlarından yapılan yargılama sonunda BERAATİNE karar verildiği, yapılan istinaf incelemesinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi’nin 2020/853 Esas, 2021/952 Karar numarasıyla verilen kararda nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen BERAAT hükmünün ESASTAN REDDİNE, nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden ise Yargıtay temyiz kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.
Yargıtay temyiz yolunu belirleyen 5271 sayılı CMK 286/2-g maddesinde “gerektiren” ceza miktarının ne kadar olduğu sorunun özüdür. CMK ve TCK’ya bağlı olarak özel düzenlemeler ve nitelikli hallerde ceza miktarının süresinin açık gösterilmediği durumlarda “gerektiren” tabiri kullanılmaktadır.
Bu bağlamda 5271 sayılı CMK 286/2-g maddesindeki “gerektiren” suçun ceza miktarının ne şekilde yapılmasının değerlendirme konusudur.
Suçun nitelikli hallerine ilişkin değerlendirme, artırım ve indirimlerin dikkate alınıp alınmayacağı hususu tutuklama, müdafii veya vekil tayini, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, basit yargılama usulü kanun yollarına başvurup, ön ödeme ve dava zamanaşımı gibi pek çok konuyla doğrudan ilgilidir.
Kanunlarda “gerektiren ceza” miktarına ilişkin özel düzenlemeler
Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesi; 5235 Yasanın 12. maddesinde Ağır ceza mahkemesinin görevini belirlerken diğer bazı suçların yanında ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve 10 yıldan fazla hapis cezasını “gerektiren” suçlarda ağır ceza mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir. Ancak bu belirleme yapıldıktan sonra “gerektiren” ceza miktarını hesaplarken neye göre hesaplanacağına dair sınırlamayı 14.maddeye göre “ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere “gerektiren” ceza miktarını hesaplanmasında üst sınırı belirleyen ve sınırlandıran özel bir düzenleme vardır.
Dava zamanaşımı (TCK 66 m.): Dava zamanaşımının belirlenmesinde 66/3 fıkrası gereğince cezanın nitelikli halleri göz önünde bulunacağı düzenlenmiş bu düzenleme gereği dosya içerisindeki delillerden suçun daha ağır cezayı “gerektiren” nitelikli hallere ilişkin olduğu tespit edildiği durumda zamanaşımı süresi bu nitelikli haller dikkate alınacaktır. Yine TCK 66/4. maddesinde ceza miktarlarının belirlenmesi açısından suçun kanunda yer alan cezasının yukarısının göz önünde bulundurulacağı düzenlenmesine yer verilerek soyut cezanın nitelikli hallere göre hesaplanacağı gösterilmiştir.
Zorunlu müdafii görevlendirilmesi (CMK 150/3 m.); yasada yine soyut ceza miktarını belirten 150/3. maddesinde 5 yıldan fazla ceza gerektiren suçlarda soruşturma- kovuşturmada müdafisi bulunmayan sanığın istemi aranmaksızın müdafii görevlendirilmesi gerekmektedir. Burada ki soyut cezanın nasıl düzenleneceği belirlenirken “gerektiren suç-ceza” nasıl yorumlanacağına dair Yargıtay Dairelerinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’unun güncel kararlarında açıkça gösterilmiş ve istikrarlı uygulanması yapılarak sanığın iddianamede gösterilen sevk maddelerine göre, sonuç ceza miktarı hesaplanacak soyut ceza miktarına göre müdafii tayin edilmektedir.
Uzlaştırma hükümlerinin uygulanmasına dair CMK 253. maddesinde; “Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri olması koşuluyla suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca üst sınır 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezası gerektiren suçlar” şeklindeki düzenlemenin “Gerektiren suçlar” olarak ne olacağını Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.01.2018 tarihli Esas 2015/6-1 , Karar 2018/5 ilamında suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaştırmaya tabi suçların tespitinde bağımsız ceza öngörülenler ile cezanın belli bir oranda dahi arttırıldığı tercih edildiği haller arasında ayrım yapılmaması, tüm nitelikli hallerin dikkate alınmasıyla uygulamanın yapılması gerektiğinden Yargıtay Ceza Dairelerinin de benzer şekilde tüm nitelikli haller dikkate alınarak hesaplanan ceza miktarı uygulanmaktadır.
TCK 43. Maddesinin uygulanma durumlarında; Birden fazla suç işleyen kişinin, ne kadar suç işlediyse o kadar ceza alması gerektiği ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Ceza hukukumuzda; bu ilkenin ceza miktarları bakımından ortaya çıkarabileceği yüksek ceza miktarını önlemek amacıyla birden fazla suça tek ceza verilmesini öngören ceza hukuku müessesesine "suçların içtimaı" adı verilmiştir. Zincirleme suç, suçların içtimaı çeşitlerinden biridir. Zincirleme suç ile her suçun birbirinden bağımsız cezalandırılması kuralına bir istisna getirilmiştir.
TCK 43. maddesi ile sanık lehine yapılan bu düzenleme ile sanığa birden fazla suça ayrı ayrı ceza yerine verilecek cezanın belli bir oranda arttırılarak hükmolunan miktar temel cezadır. Dava konusu olaya ilişkin sevk maddesine göre sanık hakkında hükmolunabilecek soyut ceza miktarı 158/1-e.son maddesine göre 10 yıla kadar olan hapis cezasının ve TCK’nin 43. maddesine göre 1/4 ve 3/4’e kadar artırım yapılarak temel ceza miktarı belirlenir. TCK 43. maddesi uygulanarak sanık lehine belirlenen 10 yılı aşan ceza “-gerektiren” soyut ceza süresi, Yargıtay temyiz kanun yoluna tabidir.
Somut olayda; sanık ... hakkında KPSS sınav sorularını önceden elde etmek suretiyle hileli hareketlerle sınavdan geçerek zincirleme şekilde kamu ve kurum ve kuruluşunu zarara uğrattığı iddiası ile 5237 sayılı TCK'nin 158/1-e-son, 158/3 maddesi ile birlikte TCK'nin 43/2-1. maddesi gereğince de cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
Kanun yolu incelemesi Anayasamızın 36. maddesinde hak arama hürriyeti yargılama usulüne ilişkin güvenceler tarafların adil yargılama hakkını kapsayan bir düzenlemedir. Bu bağlamda hak arama hürriyetinin mahkeme tarafından verilen hükmün başka yargı mercii tarafından denetlenmesini talep etme hakkı olarak değerlendirilmektedir.
Nitekim Anayasanın 154/1.maddesinin ilk cümlesinde “Yargıtay adliye mahkemelerince verilen kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.”
Kanunlar yorumlanırken öncelikle kanunun açık metninde anlaşılan ne ise o uygulanır. Kanun koyucunun amacı ilgili maddede belirlenmiştir. Özellikle Ceza Kanunu ve Ceza Usul Kanunlarında tarafların yasa yolu haklarını sınırlandıran aleyhe yorumlama yasağı vardır.
İddianamedeki sevk maddesinde sanık hakkında verilecek soyut ceza miktarı, 35 yıl bulabilecek ceza miktarını içeren sevk maddeleridir. Kanun yollarına müracaat hakkında verilen hükmün nihai olarak kesinleşmesini sağlayarak yargılamanın sona erdirilmesi sanığın en doğal anayasal güvencesidir. Aksi halde daha sonra herhangi bir yargı merciinin yorumla sanık hakkında yasa yolları tamamlanmamış hükmü yeniden yasa yoluna açık bırakan hüküm vermesi halinde anayasal güvenceye aykırı davranılmış olacaktır.
Tarafların hakkında yapılan yargılamada bakmakla görevli mahkemelerin gerek maddi vakaların değerlendirilmesinde gerekse hukuki kuralların uygulanmasında yanılgıya düşülmesi ve hukuka aykırı hüküm vermesi söz konusu olabilmektedir. Bu amaçla ilgilisinin kararlarının hangi kanun yollarında denetleneceği yasalarla açıkça düzenlenmiştir. Davanın tarafının kendisi hakkında verilen hükmün tekrar kontrol talep etme hakkı Anayasa’nın 36. ve 154/1. Maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasa ve yasaların düzenlenmelerinin aksine yasa yolu sınırlandırılarak kişinin kendisi hakkında verilen yanlış olduğunu düşündüğü kararın sonuçlarına katlanmasını istemek adalete güveni sarsar ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu nedenle hak arama hürriyetinden yararlanabilmek adil ve doğru olmadığı düşünülen bir hükmün başka bir yargı mercii tarafından değerlendirilmesi davanın tarafı için vazgeçilemez ve ihmal edilemez anayasal haktır.
Sanık hakkında temyiz kanun yoluna gitmesini engelleyerek hakkında 10 yılı aşan ceza yargılamasına konu olan tamamlanmamış kanun yolunun şahsın iç huzuru, hayatı ve gelecek planlaması açısından her an tehdit oluşturabilecek bir sorunla karşılaşmaması ve beraat kararının bir üst kanun yoluna temyiz, kanun yolunda denetlenip, kanun yolunun tamamlanmasını istemesi yasayla sınırlandırılmadığı sürece subjektif bir yorumla Anayasa’nın 36. Maddesinde düzenlenen Anayasa’nın 154/1.maddesine göre “Yargıtay adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son merciidir” şeklinde düzenleme karşısında aleyhe yorum yapılması hak ihlali olarak kabul edilmektedir.
Benzer bir olayda Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 28.11.2013 tarih, 2012/14137 Esas ve 2013/18702 Karar sayılı kararında; “...Bu şekilde 2006 yılı temmuz ayına kadar öğretmenlik yaparak maaş alan sanığın, ilköğretim müfettişlerince yapılan inceleme sonucunda kardeşine ait sahte diploma ile yapmış olduğu müracaat ile öğretmenlik yaptığının tespit edildiği olayda, mahkemenin kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunun oluştuğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Sanığın eylemini, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, TCK’nin 43/1 maddesinin uygulanması gerektiği...” belirtildiğinden, haksız şekilde kamu görevine atanan kişilerin kamu kurumundan maaş dahil aldıkları her ücret temadi ettikçe zincirleme şekilde TCK’nin 158/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır. Suçu işleyen kişilerin aldıkları her ücret haksız menfaat niteliğinde olup, kamu görevine son verilinceye kadar zincirleme olarak menfaat temini de devam etmektedir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 23.11.2021 tarih, 2021/4381 Esas, 2021/10097 Karar sayılı kararında; "Sanık hakkında iddianamede kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu nedeniyle TCK'nın 158/1-e ve 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edildiğinden CMK'nın 286. maddesi gereğince sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararının temyize tabi olduğu anlaşılmakla..."denilmek suretiyle zincirleme suç hükümlerinin talep edilmesi halinde kurulan beraat hükmünün temyiz incelemesine tabi olacağı kabul edilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiş olup, kanun yoluna başvurma hakkı da hak arama hürriyeti kapsamındadır. Kanun yolu, bir yargı yeri tarafından verilen ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir kararın kural olarak başka bir yargı yeri tarafından incelenmesini sağlayan hukuki bir yoldur. Kanun yolunun amacı, yargı yerleri tarafından verilen kararların kural olarak başka bir yargı yeri tarafından denetlenmesine imkân tanımak suretiyle daha güvenceli bir yargı hizmeti sunmaktır. Adliye mahkemelerinden verilen ve kanunun başka adli merciine bırakmadığı hükümlerin son inceleme mercii Yargıtay olduğu da gözetildiğinde sanık hakkında kurulan hükmün Yargıtay tarafından denetlenmesi yasal zorunluluktur.
Yukarıdaki açıklamalar hep birlikte dikkate alındığında sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın temyiz incelemesine tabi olduğu ve sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmünün "gerektiren" soyut ceza miktarı dikkate alındığında Yargıtay tarafından denetlenmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI GÖRÜŞ

Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan beraat hükmünün istinafı üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince verilen esastan ret kararına ilişkin katılan ... Hazinesi vekilinin temyizi üzerine Dairemizce "CMK'nin 286/2-g maddesi uyarınca 10 yıl ve daha az hapis cezasını ve adli para cezasını gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları kesin olup temyizi mümkün bulunmadığından katılan vekilinin temyiz isteminin CMK'nin 296/2 ve 298 maddeleri gereğince reddine" ilişkin karara katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;
Temyiz olağan kanun yolu olup CMK'nin 286/1 maddesi uyarınca Bölge Adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebileceği belirtildikten sonra anılan maddenin 2. fıkrasında (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (h), (ı) bentlerinde yazılı hallerde hükümlerin temyiz edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri kural olarak temyiz edilebilir, ancak maddenin 2. Fıkrası (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (h), (ı) bentlerinde yazılı hallerde hükümlerin temyiz edilemeyeceği belirtilerek genel kurala istisnalar getirilmiştir. Maddeye 7188 sayılı Kanunla eklenen 3. fıkrada yazılı suçlar yönünden ise istisna içerisinde kalsalar bile temyiz edilebilecekleri belirtilmiştir.
Bir kanun yolu başvurusunun esas yönünden mercisince incelenmesi, Anayasamızın 36. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan mahkemeye erişim hakkı kapsamında kalmaktadır. Aynı zamanda hak arama hakkı da adil yargılanma hakkı kapsamında mütalaa edilmesi gerekir. Her ne kadar kanun yoluna başvurma hakkının belli koşullara bağlanması, erişim ve hak arama hak ve özgürlüğüne müdahale teşkil etmese bile hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması gibi önemli ve meşru bir amaç hak arama ve erişim hak ve özgürlüğü yönünden kanun hükümlerinin yorumlanmasında gözetilmek zorundadır. Yine hak arama ve erişim hakkı yönünden getirilen kısıtlayıcı hükümler istisnai olup sınırlayıcı hükümlerin yorumla genişletilmesi mümkün değildir.
Öte yandan CMK'nin 286/1- g maddesi uyarınca On yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyizinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Burada "gerektiren" sözcüğü üzerinde durulması ve somut olay üzerinden değerlendirilmesi gereklidir. Hemen ifade etmek gerekir ki 5235 sayılı Kanunun 12 maddesinde ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçlar yönünden" ...10 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren" suçlardan bahsedilirken anılan kanunun 14 maddesinde ağırlatıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur " gibi atılı suçun öngördüğü cezanın temel şekli üzerinden belirlenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye temyiz kanun yolu başvurusuna ilişkin düzenlemede yer verilmemiştir. Bu durumda hak arama ve erişim hakkı bağlamında suçun öngördüğü hapis cezasının yukarı haddi ile artırım nedenleri de üst hadden nazara alınmak suretiyle iddianamede yazılı suçun cezasının 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektirip gerektirmediği dolayısıyla, temyizinin mümkün bulunup bulunmadığı belirlenmek durumundadır. Aksi halde istisnai hükümlerin yorum yoluyla genişletilmesi nedeniyle hak arama ve erişim hakkı bağlamında adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır. Keza Yargıtay dairelerinin uygulamaları da bu doğrultudadır. Sürekli ve duraksamasız Yargıtay uygulamalarının yasal değişiklik bulunmadığı sürece hukuki güvenlik ve istikrar yönünden uygulanmasında zorunluluk vardır.

Somut olayda nitelikli dolandırıcılık suçu nedeniyle sanık hakkında iddianamede TCK' nın 158/1-e-son, 158/3, 43/2-1 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış olup, suç için kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gerekli artırım maddeleri de üst sınırdan nazara alındığında suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olduğuna kuşku bulunmamaktadır.
Bu itibarla sayın çoğunluğun hak arama ve erişim hakkına kanunla getirilen istisnai sınırlayıcı hükümleri istisnai halleri genişten yorumla suçun öngördüğü cezanın temel haddini esas almak suretiyle suçun cezasının 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmediğine ilişkin gerekçe bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararına yönelik istinaf talebin esastan reddine ilişkin hükmün temyizinin mümkün bulunmadığına ilişkin düşüncesine hükmün esasına girilerek temyiz nedenlerinin incelenmesi görüşü ile katılmak mümkün bulunmamıştır.