MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... 20.08.2007 tarihli dava dilekçesinde; ......... İlçesi, ............ Köyü 7 parsel sayılı taşınmazın 1963 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında, tarla niteliği ile belgesizden kardeşleri adına tespitinin yapıldığı, ancak, ............ Yönetiminin itirazı üzerine, Tapulama Komisyonun 26.06.1970 tarihinde kesinleşen kararı ile orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle, 766 sayılı Tapulama Kanunun 2. maddesi gereğince tapulama harici bırakıldığını, taşınmazın orman olmadığını, taşınmaz üzerinde kendisine ait ağaçlık olmasına rağmen, ...........nin harfiyat alımı için müdahalede bulunduğu, ancak, tarafınca engellendiğini, ...........nin harfiyat alımının ihtiyati tedbir kararı verilerek durdurulması ve taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, taşınmazın Tapulama Komisyonu kararı ile niteliğinin orman olarak belirlendiği, yörede halen orman kadastrosunun yapılmadığı, orman kadastrosunun yapıldığı tarihe kadar çekişmeli taşınmazın orman sayılacağından üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K., 14.03.1989 gün 35/13 E.K. gün 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, ancak, orman kadastrosu yapılıp da tahdit dışında bırakılırsa zilyetlikle iktisabının mümkün olacağı, (H.G.K. 12.05.2004 gün ve 2004/8-242/292 S.K.) fakat bu takdirde de tahdit dışında bırakılma tarihinden itibaren 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolması gerekeceği, davaya konu taşınmazların öncesi orman olup bu niteliğini koruduğu sıradaki zilyetliğe değer verilemeyeceği nazara alınarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava; elatmanın önlenmesi ve tescil istemine ilişkindir.
Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamış, arazi kadastrosu ise 1963 yılında yapılmıştır.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın tapulamada orman olarak tapulama harici bırakıldığı, halen de orman kadastrosunun yapılmadığından orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verimişse de; yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; 3402 sayılı Kadastro Kanununun uygulanmaya başladığı 10/10/1987 tarihinden önce 2613, 5602 ve 766 sayılı kanunların hükümlerine göre, kadastrosu yapılacağı ilân edilen ve önceden sınırları belirlenen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tesbit dışı bırakılmışlardır. Bir diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamış, ancak, bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen ormanlara ait kayıtlar, o birliğin çalışma alanının tapu kütüğüne aktarılmıştır (766 sayılı Kanunun madde 46/3). Bölgede orman kadastrosu yapılmamışsa, arazi kadastrosunun yapılacağı bölgedeki, ormanların sınırlandırılması ............ İdaresinden istenmiş, İdarenin orman sınırlarını belirlemesinden sonra arazi kadastro ekipleri bu sınırlamayı esas almak suretiyle, belirlenen orman sınırına girmeden arazi kadastro çalışmalarını yürütmüşlerdir. Bu uygulama 3402 sayılı Kadastro Kanununun yürürlüğe girdiği 10/10/1987 tarihine kadar sürdürülmüş, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra ise anılan Kanunun 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanması gerekir (H.G.K. 21.01.2004 gün ve 2004/8-15-7, 12.05.2004 gün ve 8-242-292, 12.03.2008 gün ve 2008/20-214-241sayılı kararları). Yine H.G.K."nun 12.05.2010 gün ve 2010/8-219-273 sayılı kararı ile kadastro sırasında çalılık ve taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakılan orman kadastro komisyonun çalışması sonucu kesinleşen orman kadastro sınırları dışında taşınmazların orman kadastrosunun kesinleştiği güne kadar geçen süredeki zilyetliğe değer verilemeyeceği kabul edilmiştir. Ancak, arazi kadastro ekibinin, orman kadastrosu yapma yetkisi bulunmadığından, taşınmazın niteliğinin mahkemece belirlenmesi gerekir.
1963 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında davaya konu taşınmazla bu taşınmazın doğu, batı ve güneyindeki taşınmazlar, paftasında Devlet ............ı olduğu belirtmesi yapılarak tespit dışı bırakılmış, halen de orman kadastrosu yapılmamıştır. Dava konusu taşınmaza komşu ................ Köyü 8, 9 ve 10 nolu parsellere ilişkin ....... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/248-2012/175 Esas sayılı dosyasının 20. Hukuk Dairesi tarafından 2014/10273-2015/184 nolu kararla iadeye gönderildiği anlaşılmış, mahkemece, komşu parseller hakkında aynı iddia ile açılan davalar getirtilip, incelenmeden karar verilmiştir.
Bir yerin özel mülk olarak kişiler adına tesciline karar verilebilmesi için yalnız kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması yeterli olmayıp, kazanma koşulları yanında taşınmazın niteliği itibariyle kazanmaya elverişli yerlerden olması gerekir. Bu nedenle, somut olayda; mahkemece taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığının kendiliğinden araştırılması gerekir (H.G.K. 28.09.2005 gün ve 2005/8-512-535 sayılı kararı).
6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinin karşı kavramında funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerler orman sayılacağı gibi, 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan ............ Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 23/p maddesinde “üzerinde bitki formasyanonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararla akışları, toprak erozyonunu toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde onikiden fazla olan yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağı, "yine 26/j maddesi “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet ............ı sınırlandırılacağını" aynı maddenin ikinci fıkrası "bu tür yerlerin orman rejimine girmiş olması nedeniyle herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının, bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" üçüncü fıkrası “bu gibi yerlerin orman sınırları dışında kaldığı tespit edildiğinde orman sınırları içine alınarak haritasına işleneceği ve orman sınırlarının buna göre düzeltileceği" belirtilmiştir.
Somut olayda, mahkemece eski tarihli ve davanın açıldığı tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflarda üretilmiş memleket haritalarının getirtilip uzman bilirkişiler aracılığı ile uygulanmamış, dava konusu taşınmazın bu belgelerdeki niteliği ve eğimi varsa bu yere ait 1/5000 ölçekli fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası getirtilip pafta üzerinde taşınmazın tasarruf sınırları olup olmadığı belirlenmemiştir.
O halde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden getirtildikten sonra bir fen bir orman mühendisi huzuruyla keşif yapılarak dava konusu taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilere incelettirilip taşınmazın niteliğinin ne şekilde görüldüğü, orman ya da 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde ifade edilen orman içi açıklık olup olmadığı, dava tarihinden 20 yıl önce taşınmazın kullanılıp kullanılmadığı fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftasında tasarruf sınırı bulunup bulunmadığı, taşınmaz üzerinde önceki yıllarda ve şimdi bulunan bitki örtüsünün cinsi, sayısı, yaşı ve dağılım durumunun ne olduğu ............ Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak belirlenmeli, orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceği düşünülmeli, komşu taşınmazlara ait aynı nitelikteki dava dosyaları getirtilerek birlikte incelenmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden, davanın reddi gerekir.
Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsel tutanakları ve dayanağı kayıtları getirtilip uygulanmalı, mahalli bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, Medeni Kanunun 713.maddesindeki yasal ilânlar yaptırılmalıdır.
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde 05/03/2015 günü oy birliği ile karar verildi.