MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, nöbet ücreti alacağının
ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı hastanede işyeri hekimi olarak çalıştığını, ücretinin düşürüldüğünü, fazla mesai ve nöbet ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir.
Davalı; davacının asli görevinin işyeri hekimliği olduğunu bunun dışında sözlü anlaşma ile nöbet tuttuğu saat başına ücretinin ödendiğini, bu nedenle fark alacağının doğmadığını savunmuştur.
Mahkemece istek doğrultusunda karar verilmiş. Hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.
İşyeri hekimi olarak çalışan davacı işçi ile işveren arasında, davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanma ve hesap noktalarından uyuşmazlık söz konusudur.
İşyeri Hekimliği 4857 sayılı İş Kanununun 81. maddesinde düzenlenmiştir. İşyeri hekimi çalıştırma zorunluluğunun doğması için işyerinde sürekli olarak 50 veya daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşveren çalışan işçi sayısı ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.
İşyeri hekimleri, Sosyal Sigortalar Kurumunca üstlenilmiş olan tedavi hizmetleri dışında kalan koruyucu sağlık hizmetleri ile iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması, ilk yardım ve acil tedavi hizmetlerini yürütürler.
İşyeri hekimleri İş Kanununa tabi işçi olarak istihdam edilirler. Uygulamada genellikle kısmi süreli iş sözleşmesi ve çalıştırma yoluna gidilmektedir. Çalışma koşullarını ve ücretleri taraflar serbestçe belirleyebilirler. Ancak, uygulamada Türk Tabipler Birliğinin hazırladığı tip sözleşmelerin yapıldığı görülmektedir. Türk Tabipler Birliğinin işyeri hekimleri ile işveren arasında yapılacak olan iş sözleşmesinde ücreti belirleme yetkileri bulunmamaktadır. Ancak iş sözleşmesinde anılan birliğin periyodik olarak açıkladığı ücretlerin ödeneceği şeklinde açık bir kurala yer verilmesi halinde söz konusu düzenleme taraflar için bağlayıcıdır.
İşyeri hekimlerinin daha çok kısmi süreli iş sözleşmeleri kapsamında çalışması sebebiyle birden fazla işyeri bakımından bu görevin üstlenilmesi olanaklıdır. Ancak, 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 5. maddesinde, haksız rekabetin önüne geçilmesi bakımından ikinci bir işyeri hekimliği görevi, tabip odasının onayına tabi tutulmuştur.
Dairemiz, işyeri hekimliğinin görevlerinin sürekli olması ve işveren yönünden ise, 50 işçi sayısının aşılması durumunda sürekli bir yükümlülüğün bulunması 2007 yılında vermiş olduğu bir kararında kural olarak, işyeri hekimleri ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif nedenlerin bulunmadığı sonucuna varmıştır (Yargıtay 9.HD. 13.2.2007 gün 2006/ 32500 E, 2007/ K.).
4857 sayılı İş Kanununun 5763 sayılı yasayla değişik 81. maddesinin 2. fıkrasında, işverenin işyeri sağlık birimi oluşturmak ve işyeri hekimi çalıştırmakla ilgili yükümlülüğünün hizmet alımı yoluyla da yerine getirilebileceği hükme bağlanmıştır.
Somut olayda; davacı ile davalı işveren arasında 1 yıl süreli olarak 01.02.2003 tarihinde akdedilen hizmet sözleşmesinin
1. maddesinde; "İşyeri Hekimlerinin Çalışma Şartları ile Görev ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmelik" hükümlerinin yerine getirileceği, 6. maddesinde; ücretin aylık net 1.848.000.000 TL. olacağı,10. maddesinde; sözleşmede yer almayan hususlarda 1475 sayılı yasanın uygulanacağı,
13. maddesinde işçinin haftalık çalışma süresinin haftanın 6 gününe yayıldığı ve (4,5x5) + (2) = 22,5 saat haftalık, 104,5 saat aylık mesainin belirlendiği görülmüştür.
01.02.2004 tarihinde yenilenen sözleşmede ise diğer maddeler aynı kalmak üzere haftalık çalışma süresinin yine haftanın 6 gününe yayıldığı ve (4,75x3) + (4,5x2) + (2) = 25,25 saat haftalık, 118,75 saat aylık mesainin belirlendiği görülmüştür.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının işyeri hekimi olarak haftalık 22,5 ila 25,25 saat çalışmasının kararlaştırıldığı belirtilerek bu süreleri aşan süreler fazla çalışma olarak hesaplanmıştır.
Davacının tuttuğu nöbetlerin karşılıkları ise; davacının nöbet sırasında ara dinlenmesi kullandığı kabul edilerek 16 saatlik nöbetlerde 3, 24 saatlik nöbetlerde ise 4 saat ara dinlenmesi düşülerek nöbet saatleri 13 ve 20 saat olarak baz alınmıştır.
4857 sayılı yasa dönemi için geçerli olmak üzere dönemsel olarak haftalık 22,5 ila 25,25 saat ile 45 saat arasında kalan nöbetler fazla süreli çalışma niteliği taşıdığından %25, 45 saatin üzerinde olmakla fazla mesai niteliği taşıyan nöbetler ise %50 zamlı saat ücretinden hesaplanmıştır. 1475 sayılı yasa dönemi için ise fazla mesai %50 zamlı saat ücretinden hesaplanmıştır.
Yukarıda belirtilen yasal ve hukuksal gerekçelere göre; davacı ile davalı arasında asıl olarak iş yeri hekimliği sözleşmesi imzalanmıştır. İşyeri hekimlerinin daha çok kısmi süreli iş sözleşmeleri kapsamında çalışması sebebiyle tarafların ayrı bir ücret karşılığı acilde nöbet tutulması konusunda anlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır. İşyeri hekimliğinin yasadan kaynaklanması, yasal olarak işyeri hekimi çalıştırma zorunluluğu dikkate alındığında taraflar arasında bu şekilde atipik bir iş ilişkisinin varlığının kabulü gerekir. Davacı bu şekilde çalışma olgusuna itiraz etmediği gibi davalının savunmasına göre acilde ücreti karşılığı nöbet tutma talebi kendisinden gelmiştir. Buna göre davacının temelde işyeri hekimi olarak çalıştığı kabul edilmeli, dava konusu istekler bu anlamda bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Acilde nöbet tutulması ise ayrıca değerlendirilmeli, fazla çalışma olarak kabul edilmemeli, davacının tuttuğu nöbetlerin ücretlerinin ödenip ödenmediği üzerinde durularak bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 25.2.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.