MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, davalının müvekkili kooperatifin ortağı olduğunu, ödemediği kooperatif aidat borçları için icra takibi yapıldığını, davalının asıl alacağı kabul ettiğini, ancak faiz alacağına itiraz ettiğini, borçlunun itirazı üzerine İstanbul Anadolu 5.İcra Dairesinin 2014/11759 E.sayılı dosyasında davalı hakkında yürütülen takibin durduğunu ve itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile davalı hakkında % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun davetiye tebliğ edilmesine rağmen yargılamaya katılmamıştır.
Mahkemece iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davacı alacaklının toplam faiz alacağının 11.124,43 TL olduğunun subut bulduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, koşulları oluşmadığından davacı tarafın talep etmiş olduğu icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.09.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ
Dava konusu uyuşmazlık davacı kooperatif aidat alacağı ile ilgili yapılan icra takibine kısmi itiraz üzerine açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı borçlu vekili icra takibine itiraz dilekçesinde sekiz kalemden oluşan alacak tutarları ile ilgili bu alacakların dayanağının kooperatif genel kurul kararları olduğunu asıl alacak tutarlarını kabul ettiklerini, ancak faiz alacağına itiraz ettiklerini bildirmiş ayrıca ve açıkça borçlu davalının davacı kooperatiften 6.000,00 TL huzur hakkı alacağı olduğunu bu alacağın hakkında yapılan icra takibindeki borçtan mahsubunu talep etmiştir. Açılan itirazın iptali davasının ilk celsesinden önceki dilekçelerini tekrar ederek bu konudaki talebini yinelemiştir.
Her ne kadar davalı tarafça mahsup kelimesi kullanılmış ise de takas ve mahsup kavramları birbirinden farklı olup HMK"nun 33. Maddesi gereğince hukuki niteleme hakime ait olduğundan bu talebin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 139. Maddesi gereğince takas talebi olarak kabul edilmesi gerekir. Anılan maddede ""iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcu ile takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir."" düzenlemesi bulunmaktadır. Dolayısıyla davalının icra takip dosyasına verdiği dilekçedeki davacı kooperatiften huzur hakkı alacağı olduğuna ilişkin iddiası bir başka değişle def"isi takas olarak kabul edilmelidir.
Bu kapsamda takasın hükümleri başlıklı Türk Borçlar Kanunu"nun 143. Maddesinde ""Takas, ancak borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşir. Bu durumda her iki borç takas edebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer."" hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre takas iradesinin karşı tarafa bildirilmesi yeterli olup bu bildirmenin dava yoluyla ileri sürülmesi gerekmez. Takas tek taraflı bir irade beyanı ile karşı tarafa bildirilmekle borcun daha az olan borç tutarınca sona ermesine neden olur. Bu nedenle icra takip talebinde ileri sürülen takas def"i borçlunun itirazı alacaklıya tebliğ edilmekle hukuki sonuçlarını doğurmakta olup takas def"i ile ilgili karşı dava açılmasına gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki davalı vekili duruşmadaki beyanlarında verdiği dilekçeleri tekrar ettiğini bildirmekle icra takibine yaptığı itirazda ki takas def"ini devam ettirmiştir.
Bu durumda mahkemece, davada davacı kooperatifin ticari defter kayıt ve belgelerine delil olarak dayanıldığı gibi HMK"nın 222/1. maddesindeki ""Mahkeme ticari defterlerin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir"" düzenleme gereğince re"sen de dava konusu uyuşmazlığın aydınlatılması bakımından davacı kooperatifin ticari defter kayıt ve belgelerini inceleyen bilirkişi kurulundan, davalı borçlunun davacı kooperatiften huzur hakkı alacağı olup olmadığının tespiti yönünden bir araştırma ve inceleme yapılarak varsa huzur hakkı alacağı belirlenerek takas def"i üzerinde durulması davacı alacağı fazla olduğu taktirde davalı borçlunun takasa konu alacak tutarının borcundan indirilmesi, davalı alacağı fazla olduğu taktirde ise davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.