23. Hukuk Dairesi 2013/5363 E. , 2013/7159 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av... gelmiş davacı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden düzenlenen 31.01.2008 tarihli hizmet faturasının davalı tarafça ödenmediğini, faturaya bağlı alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin de davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40"da az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, 01.04.2005 tarihinde imzalanan hizmet sözleşmesinin 01.04.2006 tarihinde sona erdiğini, ancak fiili ilişkinin, davacının ödeme yapmaması nedeniyle personelin 31.12.2007 tarihinde işi bırakmasıyla sona erdiğini, bu tarihten sonra davacıdan hizmet alınmadığnı savunarak, davanın reddini istemştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, faturanın usulüne uygun tutulan davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, davacının 2008 yılı ticari defterlerini sunamadığı, faturada hizmet bedeli yazılmışsa da bedelin hizmete ilişkin olmadığının belirtildiği, 16 işçinin başka bir firmaya geçmiş olmasına göre bu bedelin davalı tarafça ödeneceğine dair bir belge bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dava, faturaya dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Takip dayanağı 31.01.2008 tarihli faturanın 20.03.2008 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafça 28.03.2008 tarihinde iade edildiği ve usulüne uygun tutulduğu belirtilen davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yazılı delillerle fatura konusu hizmeti sunduğunu ve alacaklı olduğunu ispat edemeyen davacı taraf, delilleri arasında "bilcümle kanuni delilleri" belirtildiğinden, Yargıtay"ın istikrar kazanmış uygulamasına göre davacının yemin deliline de dayandığı kabul edilmelidir. Yazılı bir delil veya delil başlangıcının bulunmadığı durumlarda, iddia sahibinin başvuracağı son çare karşı tarafa yemin teklif etmektir. Eldeki davada davacıya bu olanak tanınmamıştır. Bu durumda, davacıya yemin teklif hakkı hatırlatılmalı, bu hakkın kullanılması halinde oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, AİHS"nin 6. ve .
Anayasanın 36.maddesi ile güvence altına alınmış adil yargılanma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulama yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek hallinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
