Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden malik olduğu 1351 parsel üzerinde bulunan iki katlı binasının bir katında kendisinin, bir katında oğlu ve gelini olan davalıların oturduğunu, Noter kanalı ile taşınmazı boşaltmaları için davalılara ihtarname göndermesine rağmen taşınmazdan çıkmadıklarını ileri sürerek, elatmanın önlenmesine karar verilmesini   istemiştir.
Davalılar, taşınmaz üzerindeki dava konusu binanın kendilerine ait olduğunu ve kendileri tarafından yaptırıldığını, malik sıfatıyla oturduklarını belirtip davanın reddini istemişler, karşı davaları ile de; temliken tescile,  irtifak hakkı olarak tapuya kayıt ve tescile, olmadığı takdirde bilirkişi tarafından belirlenecek bina bedelinin davacıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, elatmanın önlenmesi davasının kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Karar, davalılar-karşı davacılar vekili tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi.  Duruşma isteği dava değeri yönünden reddedildi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, karşı dava ise; temliken tescil, olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, elatmanın önlenmesi davasının kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delilllerden; davalı-karşı davacılar vekilinin son celseye katılamayacağına dair verdiği 16.09.2009 tarihli, hakim havalesi bulunmayan ancak mahkemece duruşmada değerlendirilen mazeret dilekçesinde açıkça davacı İ.. Ç.."ın öldüğünün bildirildiği, dosya arasına alınan davacıya ait nüfus kayıt örneğinden de, davacının yargılamanın devamı sırasında 16.06.2009 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; Taraf ehliyeti  davada taraf olabilme yeteneği olup, dava şartlarındandır. Dava şartları kamu düzeniyle ilgilidir ve mahkemece res"en gözönünde tutulmalıdır. Öte yandan davada vekille temsil edilen davacının ölümü ile vekalet akti de  (Borçlar Kanununun 35 ve 397. maddeleri) son bulur. Öyleyse, davacı İ.. Ç.."ın yargılamanın devamı sırasında öldüğü dosyaya yansımasına rağmen, mirasçıları davaya dahil edilmeksizin, başka bir söyleyişle usulen taraf teşkili sağlanmadan işin esası bakımından karar verilmiş olması isabetsizdir.Hal böyle olunca; mahkemece, yargılama sırasında ölen davacıya ait veraset ilamına veya mirasçılarını gösterir aile nüfus kayıt örneğine göre, davada yer almayan mirasçılarının davaya dahil edilmesi suretiyle taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalı-karşı davacıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.12.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.