Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 19.03.2015
Sayısı : 59-89

Kasten öldürme suçundan sanıklar ... ve ..."ın, TCK"nun 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 81/1, 29, 62, 53/1, 54/1 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, mahsuba ve müsadereye ilişkin Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.04.2013 gün ve 8-203 sayılı hükümlerin sanıklar müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.01.2015 gün ve 4096-43 sayı ile;
“Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık ... ile sanık ..."nin 8 yıldır evli olup bu evlilikten iki çocuklarının bulunduğu, ..."nin maktul ... ile yıllardır rızaen cinsel birliktelik yaşadığı, Kurban Bayramı"nın 4. günü olan 28.10.2012 günü maktul yüzünden kocasıyla kavga eden ..."nin babasının evine döndüğü, ...."in evde çocuklarına bakacak kimse olmadığından kardeşi sanık ..."i köyden yanına çağırdığı, çocuklarına bakamayacağını anlayan ...."in, ..."yi yeniden eve getirdiği, ....’den de yengesine göz kulak olmasını istediği, fakat ..."nin maktul ... ile ilişkisini devam ettirdiği, olay günü maktulün ..."yi 2 kez arayarak eve geleceğini söylediği, bu sırada evde bulunan ...."in olaydan haberdar olduğu ve abisi ...."e haber verdiği, olay yerinde maktulü gören sanık ..."in evden aldığı tabancayı ....’e verip maktulün kollarını tuttuğu, sanık ..."in de 6 el ateş ederek maktulü öldürdüğü olayda;
... ile maktulün rızai ilişkilerinin olduğu, bu durumu öğrenen sanık ..."in önce evden kovduğu ...’yi daha sonra affettiği, ancak ..."nin maktulle olan ilişkisine devam etmesi üzerine sanıkların maktulü öldürdükleri olayda, sanıklar .... ve .... hakkında 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası öngören TCK"nun 29. maddesi uyarınca, üst sınıra yakın bir ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 12 yıl hapis cezası tayin edilmesi suretiyle eksik ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 19.03.2015 gün ve 59-89 sayı ile;
"5237 sayılı TCK"nda, 765 sayılı TCK"nun 51. maddesinde olduğu gibi ağır ve hafif haksız tahrik ayrımı yapılmamış, 29. maddesi uyarınca cezada indirim yapılması sırasında mahkemenin somut olayın özelliğine ilişkin; haksız hareketin işleniş şekli, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumlarını nazara alıp, hakkaniyet ilkesine uygun biçimde tahrikin derecesini tayin ederek indirim oranını buna göre belirlemesi gerektiği düşüncesi kabul edilmiştir. Bu uygulamada en hafif derecede tahrikte alt sınırın en ağır tahrikte ise üst sınırın tercih edilmesi ve aradaki durumların da buna göre takdir edilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nun haksız tahrikin derecesi ve indirim yapılabilmesi için hâkime geniş bir takdir yetkisi verdiği aşikârdır. Yargılaması yapılan olaylar ve tahrik teşkil edebilecek eylemler o kadar geniş bir yelpaze oluşturmaktadır ki, bunu ancak yargılamayı yapan delillerle yüz yüze gelen mahkeme takdir edebilecektir. Tahrik nedeniyle indirim yapılırken sosyal şartlar, örf ve adet, hukukun genel ilkeleri, hakkaniyet kuralları, haksız hareketin niteliği, derecesi ve sürekliliği göz önünde tutulacaktır. Temyiz denetimi yapan Yargıtayın duruşma yapmadan tarafları görmeden delillerle yüz yüze gelmeden tahrikin varlığı yokluğu, yahut derecesini belirlemesi isabetli olmamaktadır. Yargıtay, ilk derece mahkemesince saptanan davranışın salt hukuka aykırı bulunup bulunmadığını gerekçe ile bağlı olarak inceleyebilmektedir. Yargıtayın, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek haksız tahrik derecesi belirlemesi bütün insanları aynı ruh kalıbına sokmak anlamına gelmektedir.
Mahkememiz dosyası ve gerekçeli karar incelendiğinde maktulün uzunca bir zaman sarfında sanık ..."in eşi, ...."in de yengesi olan ... ile kurduğu gönül ilişkisi kapsamında birçok kez ...."in evine gelip eşi ... ile çocuklarının yanında cinsel ilişkiye girip bu ilişki görüntülerini de kaydederek fantazi yaptığı, uyarılara rağmen amacından vazgeçmeyip olay günü aynı amaçla yeniden sanıkların evine geldiği, olay mahallinde de galiz küfürlerle sövdüğünün anlaşılması karşısında, bu eylemlerinin birden fazla ve devamlılık arz etmesi nedeniyle sanıklar yönünden ağır haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmiş ve buna göre TCK"nun 29. maddesi uyarınca azami düzeyde haksız tahrik indirimi yapılmıştır.
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma gerekçesinde ise, .... ile ..."nin 8 yıldır evli oldukları, iki müşterek çocukları bulunduğu, ..."nin maktul ... ile yıllardır rızasıyla cinsel birliktelik yaşadığı, Kurban Bayramı"nın 4. günü maktul yüzünden kocasıyla kavga edip evine döndüğü, sanık ..."in evde çocuklarına bakacak kimse olmadığından kardeşi sanık ..."i yanına alıp ..."yi yeniden eve getirdiği, ...."den yengesine göz kulak olmasını istediği, fakat ..."nin maktul ile ilişkisini devam ettirdiği, olay günü ..."yi maktulün 2 kez arayıp eve geleceğini söylediği, bu sırada evde bulunan ...."in olaydan haberdar olup ağabeyi ...."e haber verdiği, olay yerinde maktulü gören sanık ..."in evden aldığı tabancayı ...."e verip maktulün kollarını tuttuğu, sanık ..."in de 6 el ateş ederek maktulü öldürdüğü olayda; ..."yle maktulün rızai ilişkileri olduğu, durumu öğrenen ...."in evden kovduğu ..."yi affettiği ancak ..."nin ilişkisine devam etmesi nedeniyle sanıkların maktulü öldürdüğü olayda, TCK"nun 29. maddesi uyarınca 18 yıla yakın bir ceza verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkememiz hükmünün bozulduğu anlaşılmıştır.
Sanık ..."in maktulü affetmesi söz konusu olmayıp çocuklarına bakacak kimse bulunmadığı için eşi ..."yi affetmesi söz konusudur. Sanık ..."in eşini affetmesinin maktulü de affettiği anlamına gelmesi mantıken ve hukuken uygun olmadığı gibi dosya kapsamıyla da uyumlu bulunmamaktadır. Diğer taraftan Yargıtay 1. Ceza Dairesinin aklından geçen ceza miktarının mahkememizce bilinmesi ve uygulanması da mümkün değildir. Yargıtay 1. Ceza Dairesince üst sınıra yakın bir ceza verilmesi gerektiği belirtilmiş, herhangi bir kriter konulmamış, ne kadar yakın ya da uzak olunacağı hususunda belirleme yapılmamıştır. Mahkememizce gerekçesi daha önce yazılan haksız tahrik indiriminin azami düzeyde yapılması gerektiğine yönelik tespit yasal ve yerinde olduğu" gerekçesiyle direnerek sanıkların önceki hükümlerdeki gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıklar müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.04.2016 gün ve 163783 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 677-732 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.09.2017 gün ve 206-2735 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin; sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, bu karara yönelik itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle; sanık ... Yılmaz hakkında kasten öldürme suçuna yardımdan verilen beraat kararı ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir tartışma, bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık ...’ın direnme hükmünden sonra göndermiş olduğu dilekçelere göre temyiz isteminden vazgeçip vazgeçmediğinin,
2- Sanıklar hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinde haksız tahrik nedeniyle uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
I- Sanık ...’ın direnme hükmünden sonra göndermiş olduğu dilekçelere göre temyiz isteminden vazgeçip vazgeçmediği;
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün sanık ... müdafisi ve katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesinden sonra, sanığın tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığına hitaben “İlgili davadan dolayı 5 yıl 3 ay gibi uzun süredir tutuklu bulunmaktayım. Dosyam hâlen arşivde beklemekte ve mağduriyetim devam etmektedir. Dosyamın incelemeye alınarak onanması hususunda gereğini arz ve talep ederim” şeklinde 21.02.2018 tarihli ve “...Almış olduğum cezayı kapalı ve denetim süresi dâhil infaz ettim. Daha fazla mağdur edilmemem için dosyamın yeniden yargılamayı gerektirmeksizin onaylanmasını istiyorum. Gereğini bilgilerinize arz ederim” şeklinde 11.05.2018 tarihli dilekçeler gönderdiği anlaşılmaktadır.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir.
Bunlardan ilki süre şartıdır. CMUK"nun 310. maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz süresi bahse konu maddenin 3. fıkrasındaki istisnai durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUK’nun 305. maddesinin 1. fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek şartlarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nun kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği bölümde yer alan “Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi” başlıklı 266. maddesinde;
“(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.
(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.
(3) 150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır” şeklindeki düzenleme ile kanun yoluna başvurulduktan sonra başvurunun geri alınabileceği kabul edilmiştir.
Kanun yolu başvurusunda bulunulması veya bu başvurudan vazgeçilmesi kural olarak asilin iradesine tabidir. Ancak maddenin 3. fıkrasında buna bir istisna getirilmiş ve onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olan şüpheli veya sanığın, kanun yoluna başvurulması ya da başvurunun geri alınması konusundaki iradesi ile müdafiinin iradesinin çelişmesi hâlinde asilin değil, müdafiin iradesine üstünlük tanınmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Ceza miktarı yönünden resen temyize tabi olmayan yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık müdafisi tarafından süresinde temyiz edilmesinden sonra sanık ...’ın, 21.02.2018 tarihli dilekçeyle “İlgili davadan dolayı 5 yıl 3 ay gibi uzun süredir tutuklu bulunmaktayım. Dosyam hâlen arşivde beklemekte ve mağduriyetim devam etmektedir. Dosyamın incelemeye alınarak onanması hususunda gereğini arz ve talep ederim”, 11.05.2018 tarihli dilekçeyle de “...Almış olduğum cezayı kapalı ve denetim süresi dâhil infaz ettim. Daha fazla mağdur edilmemem için dosyamın yeniden yargılamayı gerektirmeksizin onaylanmasını istiyorum. Gereğini bilgilerinize arz ederim” şeklinde talepte bulunması ve dilekçesinde açıkça yeniden yargılamayı gerektirmeksizin dosyanın ivedi şekilde onaylanıp gönderilmesini belirtmiş olması karşısında, sanığın bu talebinin temyizden vazgeçme niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK"nun 266. maddesinin 3. fıkrasındaki müdafisinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğine ilişkin istisna hâli de söz konusu olmadığından sanığın temyizden vazgeçmesi geçerlidir.
Bu itibarla, sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün katılan vekilinin temyiz istemiyle sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu üyesi; "Sanık ..."ın cezaevinden göndermiş olduğu dilekçelere göre açıkça temyiz isteminden vazgeçtiği anlaşılmadığından, hükmün sanık müdafii tarafından yapılan temyiz talebi bakımından da incelenmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II- Sanıklar hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinde haksız tahrik nedeniyle uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
Olay yeri inceleme raporunda; 21.11.2012 tarihinde saat 13.30 sıralarında Konya ili, Mehmet Akif Mahallesi, Mübadele Sokak üzerinde açık alanda ateşli silahla yaralama olayının öğrenilmesi üzerine yapılan incelemelerde, Bozkalkan Sitesi önündeki asfalt zeminde 1 adet MKE yapımı 7,65 mm çapında kovan, aynı yerde kırmızı renkli birikinti, sitenin bahçe giriş kapısı önünde 1 adet MKE yapımı 7,65 mm çapında kovan, site önündeki kaldırımda 1 adet MKE yapımı 7,65 mm çapında kovan, bu kovanın 70 cm yakınındaki asfalt zeminde “American Style NATO Super Paralisant” ibareli gaz spreyi bulunduğunun belirtildiği,
21.11.2012 tarihli muhafaza altına alma tutanağında; olay yerinde yapılan araştırmalarda olayı gerçekleştiren iki şahsın kaçtığının öğrenilmesi üzerine, eşkâl bilgileri tespit edilen sanık ...’ın olay yerine yakın bir bölgede görevlilerce yakalandığı, Meram Tıp Fakültesine kaldırılan maktulün üzerinde bulunan cep telefonu ile sim kartının ve külotu arasından çıkan bir adet mermi çekirdeği ile kıyafetlerinin muhafaza altına alındığının bildirildiği,
21.11.2012 tarihli muhafaza altına alma tutanağında; sanık ...’ın görevli polis memurlarına “Saat 12.00 sıralarında iş yerinden izin alarak ikametinin bulunduğu apartmanda inşaat işçilerini kontrol için eve geldiği esnada eşini uygunsuz resimler ile rahatsız eden ve şantaj yapan şahısla karşılaştığını ve aralarında meydana gelen tartışma neticesinde maktulün belinden bir şey çıkartmaya çalıştığı sırada kendisinin de montunun cebinde bulunan silahı cebinden çıkartmadan ateş ettiğini, bu esnada gözüne maktulün bir şey sıktığını, kendisinin de kontrolsüz olarak tabanca ile ateş ettiğini, kaç kere ateş ettiğini ve şahsın neresine ateş ettiğini bilmediğini, kardeşi olan ...’ın da bu sırada yanlarında olduğunu ancak silahla yaralama ve kavga olayına hiç karışmadığını, olaydan sonra ayrı ayrı yerlere kaçtıklarını ve kendisinin de ikametine gelerek üstünü değiştirdiğini, olayda kullandığı silahı ikametine bıraktığını ve tekrar dolmuşla iş yerine geldiğini, olayda kullandığı suç aletini teslim edebileceğini” beyan etmesi üzerine, sanığın ikamet ettiği eve gidildiğinde sanığın rızasıyla teslim ettiği ve suçta kullandığı, sürgüsü üzerinde “Vzor 70 Cal 7,65 Made in Czechoslovakia” ibaresi bulunup mermi yatağında fişek olmayan tabanca ile bu tabancaya ait bir adet şarjör ve içerisindeki 4 adet MKE yapımı merminin muhafaza altına alındığı, sanığın olay sırasında üzerinde bulunan kıyafetlerinin çamaşır makinesinin içerisinde yıkanmış hâlde bulunduğu, kıyafetler arasında bulunan montun sağ ön cebinin dış kısmı ile iç kısım astar bölümünde delik ve yanık olduğu, inceleme dışı sanık ...’nin de maktulün daha önceden kendisine vermiş olduğu cep telefonu ile sim kartı görevlilere teslim ettiği bilgilerine yer verildiği,
21.11.2012 tarihli otopsi tutanağında; harici muayenede maktulün, sol kulak üst uç seviyesi önünde 0,7 cm çapında yıldıza benzeyen laserasyonlar içeren yuvarlak görünümlü ateşli silah mermi çekirdeği deliği, bu deliğin etrafında 0,5 cm genişliğinde, yuvarlak halka şeklinde, stampa izi ile uyumlu ekimoz; sol göz altı ile burun kanadı sol yan kesişimi üzerinde 0,7 cm çapında yuvarlak görünümlü etrafında vurma halkası bulunan mermi giriş deliği yarası; batın sol alt kadranda 0,7 cm çapında yuvarlak görünümlü etrafında vurma halkası bulunan mermi giriş yarası; penis ile skrotum bileşkesinin solunda, altlı üstlü birer cm uzunluklarında düzensiz görünümlü, etrafında siyah renkte yoğun is bulaşıkları bulunan iki adet mermi giriş deliği; sağ el beşinci parmak dış yanda 0,6 cm çapında yuvarlak görünümlü etrafında yoğun is ve vurma halkası bulunan mermi giriş yarası; sağ el sırtta, orta hatta 1,5 cm uzunluğunda hilal şekilli atipik mermi çıkış yarası; sakral bölgede biri sol gluteus üst iç yanın hemen üzerinde, diğeri her iki gluteus birleşim hattının üzerinde olmak üzere birer cm uzunluğunda düzensiz kenarlı ve kenarları dışa dönük çıkış yaraları bulunduğu; maktulün vücudunda altı adet mermi giriş yarası olduğu ve vücudundan toplam dört adet mermi çekirdeği çıkarıldığı, baş bölgesindeki iki adet giriş yarasının her birinin ayrı ayrı öldürücü nitelikte olduğu, diğer yaraların ölüme doğrudan etkili olmadığı; mermi giriş yaralarının özellikleri dikkate alındığında, sol kulak önünde ve sağ elde tanımlanan yaralarının bitişik atış, sol yanakta tanımlanan giriş yarasının bitişiğe yakın atış niteliğinde olduğu; kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kafa kemiği kırıkları, beyin doku hasarı ve beyin kanaması neticesinde meydana geldiği; ölümün otopsi bitim saati olan 18.15 itibarıyla 3-5 saatlik zaman dilimi öncesinde meydana gelmesinin tıbben uygun olduğunun mütalaa edildiği,
21.11.2012 tarihli adli muayene raporlarında; sanıklar .... ve ..."ın vücutlarında herhangi bir darp cebir izine ait lezyon bulunmadığının belirtildiği,
21.11.2012 tarihli canlı teşhis tutanağında; tanık ...’in, kendisine gösterilen kişilerden olaya karışan şahısları teşhis edemediğini; tanık ...’nin, olay esnasında sanık ...’ın kolları ile maktulün arkasından tutan kişi olduğunu kesin olarak teşhis ettiğini, olayda silah kullanan diğer şahsı arkası dönük olduğu için teşhis edemediğini; tanık ...’nın ise sanık ...’ın belinden silah çıkartıp diğer sanığa veren, maktulü arkadan tutarak hareketsiz kalmasını sağlayan ve üzerinde siyah kaşkol bulunan şahıs olduğunu ve sanık ...’ın da diğer sanıktan silah alıp üç el ateş eden ve başında siyah kasket bulunan şahıs olduğunu beyan ettiklerinin tutanak altına alındığı,
21.11.2012 tarihli telefon tespit tutanaklarında; maktul tarafından, inceleme dışı sanık ..."ye okul önünde verilen Nokia marka, 6060 model cep telefonu ve içinde takılı bulunan sim kart incelendiğinde; gelen, giden ve cevapsız arama kaydının bulunmadığı, giden mesaj kutusu ile gönderilmiş ögeler kutusunun boş olduğu, gelen mesaj kutusu içerisinde ise 7542 çağrı merkezinden gelen kayıtlarda, maktulün kullandığı cep telefonundan 09.11.2012 tarihinde on üç kez, 21.11.2012 tarihinde ise toplamda altı kez arama yapıldığına dair mesajların bulunduğu; maktul tarafından inceleme dışı sanık ..."ye daha önce verilen Nokia marka, 1200 model cep telefonu ve içinde takılı bulunan hat incelendiğinde, cevapsız arama kutusunda "Ayten" isminde kayıtlı maktule ait numaradan 31.10.2012 tarihinde bir adet cevapsız çağrı geldiği, gelen arama kutusunda “Ayten” isminde kayıtlı maktule ait numaradan 28.10.2012 tarihinde yapılmış bir adet çağrı bulunduğu, aranan numaralar kutusunda “Ayten” ismiyle kayıtlı maktule ait telefon hattına 28.10.2012 tarihinde arama yapıldığı, gelen mesaj kutusunda 7542 çağrı merkezinden gelen kayıtlarda, maktulün kullandığı cep telefonundan 28.10.2012 tarihinde elli iki kez, 27.10.2012 tarihinde ise bir kez arama yapıldığına dair mesajların bulunduğu ve gönderilmiş ögeler kutusunda ise “Ayten” ismiyle kayıtlı maktule ait telefon hattına 28.10.2012 tarihinde “Seni Seviyorum Bitanem” yazılı iki mesaj gönderildiğinin tespit edildiği,
Ankara Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğünün 12.12.2012 tarihli uzmanlık raporunda; maktulün sağ el üstü svaplarında atış artıkları tespit edildiği, sağ el içi ile sol el üstü svaplarında atış artıklarına rastlanılmadığı, sanıklara ait svaplarda da atış artıklarına rastlanılmadığı, maktule ait pantolonun ön ağ bölgesindeki delik ile külot üzerinde bu deliği takip eden delik etrafında atış artıkları tespit edildiği, atış artıklarının dağılım yoğunluğuna göre atışın, yakın atış mesafesinden yapıldığı; 31.01.2013 tarihli uzmanlık raporunda ise; ele geçirilen beş adet mermi çekirdeği ile dört adet kovanın, suçta kullanılan silahtan atıldıkları ve söz konusu tabanca ve fişeklerin 6136 sayılı Kanuna göre yasak niteliği haiz ateşli silah ve fişeklerden olduğu görüşlerine yer verildiği,
14.01.2013 tarihli inceleme raporunda; maktule ait Sony Ericsson marka, K 750i model cep telefonuna takılı sim kart üzerinde telefonun PIN kodu istemesi nedeniyle herhangi bir inceleme yapılamadığı, bu telefona takılı vaziyette bulunan Sony marka hafıza kartı içerisinden çıkartılan resimler arasında inceleme dışı sanık ..."ye ait fotoğraflar olduğunun belirtildiği,
Maktule ait hafıza kartının incelemesi sonucu düzenlenen 14.03.2013 tarihli bilirkişi raporunda; hafıza kartı içerisinde 20.05.2008-04.03.2011 tarihleri arasında, maktul ile inceleme dışı sanık ..."nin farklı zaman ve mekânlarda cinsel ilişkiye girdikleri, bazı müstehcen görüntülerde küçük yaşta bir çocuğun da aynı ortamda bulunduğu, 06.06.2008 tarihli ses kaydında maktul ile inceleme dışı sanık ..."nin cinsel birliktelikleri sırasında sesleri kayıt altına aldıkları, 17.06.2008 tarihli ses kaydında, maktul ile inceleme dışı sanık ..."nin müstehcen konuşmalarda bulunarak bir araya geldiklerinde cinsel ilişkiye gireceklerini konuştukları bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... kollukta; maktulün resmî nikâhlı eşi olduğunu, inşaat işçisi olan maktulle Beyşehir ilçesinde yaşadıklarını, maktulün olay günü Konya’ya neden gittiğini bilmediğini, olay günü evden çarşıya alacaklarını tahsil etmek amacıyla çıktığını, maktulün kimseyle husumetinin bulunmadığını, olayı görmediğini, maktulün neden öldürüldüğünü bilmediğini,
Mahkemede ek olarak; maktulün ... ile olan ilişkisini öğrenen sanık ...’in, 21.10.2012 tarihinde maktulü aradığını, o sırada maktulün yanında olduğu için konuşmaları duyduğunu, sanığın telefonda maktulü tehdit ettiğini ve gölün kenarına çağırdığını, bu telefon görüşmesinden sonra da sanık ..."in kendisini arayarak arkadaşlık teklifinde bulunduğunu, olay günü maktulün Konya’da herhangi bir işi olmadığını, sanıkların ... aracılığıyla maktulü Konya’ya çağırttıktan sonra tuzağa düşürdüklerini,
İnceleme dışı sanık ... soruşturma aşamasında; 2003 yılında sanık ... ile evlendiklerini, bu evliliklerinden iki çocuğunun olduğunu, olaydan yaklaşık üç yıl önce bir arkadaşı vasıtasıyla maktul ile tanıştığını, sonrasında maktulün kendisini arayarak birlikte olmak için tehdit ettiğini, elinde fotoğraflarının bulunduğunu söylediğini, kendisini ve çocuklarını ölümle tehdit ettiği için teklifini kabul ettiğini, maktul ile bazen kendi evinde bazen de arabada cinsel ilişkiye girdiklerini, ilişkilerinin üç yıl kadar sürdüğünü, 2012 yılı Kurban Bayramı’nın dördüncü gününde sanık ...’in, maktulün kendisine vermiş olduğu cep telefonunu bulduğunu, sıkıştırması üzerine olayları anlattığını, sanık ...’in kendisini ailesinin evine gönderdiğini, çocukların ise sanığın yanında kaldıklarını, annesinin evine gittikten iki üç gün sonra sanığın kendisini aradığını ve çocukların rahatsızlandığını söyleyerek tekrar eve gelmesini istediğini, eve döndükten sonra bir daha maktulle görüşmeyeceği hususunda yemin ettiğini, ayrıca sanık ...’in kardeşi olan diğer sanık ...’in de yanlarında kalmaya başladığını, bir gün yanında sanık ... de varken maktulü arayıp artık görüşmek istemediğini ve kendisini aramamasını söylediğini, bu görüşmeden yaklaşık iki hafta sonra çocuklarını okula bırakırken gördüğü maktulün tekrar görüşmek istediğini söylediğini, görüşmek istemediğini söylemesine rağmen maktulün, kendisini ölümle tehdit ederek görüşmek için cep telefonu ve 50 TL verdiğini, o akşam sanık ...’e maktulün tekrar geldiğini söylediğini, sanığın kendisine “Sakın görüşme” dediğini, ertesi gün çocukları okula bırakırken yine aynı yerde kendisini bekleyen maktulün yine görüşmek için kendisini sıkıştırdığını, eve dönünce bu durumdan kayınbiraderi sanık ...’e bahsettiğini, sanık ...’in ise ağabeyi sanık ...’i aradığını, bu sırada maktulün evlerinin etrafında dört beş kez dolaştığını, telefonu kapattıktan sonra dışarıda bulunan maktulü sanık ...’e gösterdiğini, sanık ...’in tekrar ağabeyi sanık ...’i arayarak evde bulunan tabancanın yerini sorduğunu, sanık ...’in tabancayı aldıktan sonra evden ayrıldığını, evden ayrılırken de maktulün gelmesi durumunda eve almasını söylediğini, sanık ... gittikten sonra cep telefonunu açarak maktulü aradığını, maktulün önce telefonu meşgule aldığını ve sonra kendisini arayarak eve geleceğini söylediğini, bir süre sonra eve gelerek içeri giren maktule kayınbiraderinin yakınlarda olduğunu, herkesin durumu öğrendiğini, başını belaya sokacağını söylediğini, maktulün “Caminin orada buluşalım” diyerek evden ayrıldığını, bir süre sonra sanık ...’in eve geldiğini, maktulün gelip gelmediğini sorduğunu, maktulün caminin orada olduğunu söylemesi üzerine sanık ...’in dışarı çıktığını, bir süre sonra sanık ...’in tekrar eve geldiğini ve “Maktulü öldürdüm, namusumuzu temizledim. Bana küfretti, saldırdı, biber gazı sıktı” dediğini, sanık ..."in üzerini değiştirerek tabancayı da eve bırakıp gittiğini, yaklaşık yarım saat geçtikten sonra polislerin eve geldiklerini, maktul tarafından tehdit edilerek kullanıldığını, olayların böyle olmasını istemediğini, pişman olduğunu,
Mahkemede farklı olarak; maktul ile cinsel ilişkiye girmediklerini, buluştuklarında maktulün kendisini öpmeye çalıştığını, kendisini elinde bulunan fotoğraflarla tehdit ettiğini, olay günü maktulün eve geldiğinde apartmana rezil edeceğini söylediği için eve almak zorunda kaldığını, daha doğrusu eve girmeden kapının önünde kendisine cep telefonu verdiğini, apartmandan geri çıkarken kayınbiraderi olan sanık ... ile karşılaştıklarını, önceki telefonuna maktulü “Zeynep” ve “Ayten” isimleriyle kaydettiğini,
Tanıklar ..., ... ve ... kollukta; olay günü caminin yanında saat 13.30 sıralarında bağrışma sesleri duyduklarını, sesin geldiği tarafa baktıklarında sanıklar ile maktulü tartışırken gördüklerini, sanık ...’in maktulün arkasına geçerek kollarını tutup kilitlemeye çalıştığını, bu sırada maktulün de cebinden çıkardığı biber gazını sanık ...’e sıktığını, bunun üzerine sanık ...’in belinden çıkardığı tabancayla maktule ateş ettiğini, yere düşen maktulün kafasına iki el daha ateş ettiğini, sonra da sanıkların farklı yöne doğru kaçtıklarını,
Tanık ... mahkemede farklı olarak; sanık ...’in tartışmayı ayırmak amacıyla maktulü arkasından çektiğini,
Tanık ... mahkemede farklı ve ek olarak; tartışma sırasında maktulün sinkaflı sözlerle konuştuğunu, maktulün sanık ...’e “Seni sinkaf ettim, eşini de üzerine koyup sinkaf ettim, ikinizi de sinkaf edeceğim” dediğini, sanık ...’in maktulün arkasına geçip çekmeye çalıştığını, davranışlarına göre tarafları ayırmaya çalıştığını düşündüğünü,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... soruşturma aşamasında; 2012 yılı Kurban Bayramı’nın dördüncü gününde evde kızının üzerini değiştirdiği sırada elbiselerin bulunduğu dolaptan bir cep telefonunun yere düştüğünü, resmî nikâhlı eşi inceleme dışı sanık ...’ye telefonun kime ait olduğunu sorduğunda maktulün, eşini tehdit ederek ilişkiye girdiğini öğrendiğini, maktul ile eşinin yaklaşık 3 yıldır birlikte olduklarını, ...’ye boşanmak istediğini söylediğini ve annesinin evine gönderdiğini, ... gittikten sonra çocuklarının hastalandıklarını, bu nedenle ...’yi eve geri çağırdığını, çocukları için boşanmaktan vazgeçtiğini, eşiyle konuşarak olayı zamana bırakmaya karar verdiklerini ve ...’nin maktul ile görüşmeye son verdiğini, ancak olaydan iki hafta kadar önce maktulün, çocuklarının okul çıkışına gelerek ...’yle görüşmeye çalıştığını ve sim kart ile 50 TL para verdiğini, eve geldiğinde bu durumu ...’den öğrenmesi üzerine, ...’den maktulün cep telefonu numarasını alarak maktulü aradığını, maktulün kendisini telefonda tehdit ettiğini, bu nedenle dedesinden kalma tabancayı üzerinde taşımaya başladığını, olay günü maktulün yine okul çıkışında ...’yle görüşüp bu .... de cep telefonu verdiğini, ...’nin ise görüşmek istemediğini ve bir süredir evlerinde kalmakta olan kardeşi diğer sanık ...’e haber verdiğini, ...’nin, sanık ...’in telefonundan kendisini arayıp ve evlerinin etrafında maktulün dolaştığını haber verdiğini, kendilerine bir şey yapmadan beklemelerini söylediğini, iş yerinden izin alıp evine gittiğini, sonra tekrar işine dönmek için dolmuşa bineceği sırada maktulle tesadüfen karşılaştığını, maktulün kendisine küfretmeye başladığını, kendisine “Karını çocuklarının yanında sinkaf ettim, seni de sinkaf edeceğim, öldüreceğim” dediğini, bunun üzerine kavga etmeye başladıklarını, o sırada kendisini takip eden kardeşi sanık ...’in de yanlarına gelerek kendilerini ayırmaya çalıştığını, maktulün cebinden çıkardığı spreyi yüzüne sıktığını, maktulün tekrar elini beline atması üzerine silah çekebilir düşüncesiyle cebinde bulunan ve namlusuna mermi sürülmüş hâldeki tabancaya elini attığında ateş aldığını, sonra tabancayı cebinden çıkarıp hatırlamadığı sayıda ateş ettiğini, tabanca patladıktan sonra kardeşi olan sanık ...’in korkarak kaçtığını, maktulü öldürme niyetinin olmadığını, öldürme niyeti olsaydı tabancada kalan dört mermiyi de sıkabilecek durumda olduğunu, maktul vurulduktan sonra yere düştüğünü ve kendisinin de koşarak evine döndüğünü, tabancayı eve bırakıp üzerini değiştirdikten sonra tekrar işine gittiğini, iş yerinde bulunduğu sırada polislerin gelerek kendisini yakaladıklarını,
Mahkemede farklı olarak; olay günü maktulün evlerinin etrafında dolaştığını öğrenince eşi ve kardeşine evde bulunan tabancanın yerini söylediğini, kendilerini korumaları için tabancayı sanık ...’in almasını söyleyip eve geldiğini, maktulün evin dışında kollarını sıvamış hâlde dolanıp durduğunu, bir süre sonra maktulün gitmesi üzerine kendisinin de işe dönmek için dışarı çıktığını, bu sırada önce kardeşi .... ile karşılaştığını, tabancanın ....’in üzerinde olduğunu öğrenince kızarak tabancayı ....’den aldığını, .... yanından gittikten sonra maktul ile karşılaştığını ve olayın gerçekleştiğini, olay sırasında ....’i görmediğini, soruşturma aşamasında olayın şoku ile kardeşi ....’in kendilerini ayırmaya çalıştığını söylediğini,
Sanık ... 2012 yılı Kurban Bayramı’ndan sonra ağabeyi olan sanık ...’in, kendisini arayarak çocukları yalnız kaldığı için evine çağırdığını, köyden ağabeyinin evine gittiğinde yengesi olan inceleme dışı sanık ...’nin evde olmadığını, sanık ...’den maktul ile ... arasındaki ilişkiyi öğrendiğini, bir iki gün sonra çocuklar hastalanınca sanık ...’in, ...’yi tekrar eve çağırdığını, o günden sonra da ağabeyinin evinde yengesi ve yeğenlerinin yanında kalmaya başladığını, olay tarihinden yedi sekiz gün önce maktulün tekrar gelerek çocukların okul çıkışında ... ile görüşmeye çalıştığını ve kendisine cep telefonu verdiğini öğrendiğini, olay günü saat 12.30 sıralarında ...’nin eve geldiğinde maktulün yine kendisini rahatsız ettiğini söylediğini, ...’nin camdan dışarı baktığında maktulün evin etrafında dolaştığını söylediğini, bunun üzerine ...’den maktulü kendisine göstermesini istediğini, daha sonra ekmek almak için dışarı çıktığını, tekrar eve döndüğünde ...’nin maktulün eve geldiğini söylediğini, bunun üzerine sanık ...’i aradığını, ağabeyinin eve geleceğini söylediğini, ...’den daha önce köyden gelirken getirdiği dedesinden kalma tabancayı istediğini, tabancayı aldıktan sonra namlusuna mermi sürdüğünü, daha sonra dışarı çıkıp maktulü takip etmeye başladığını, maktulün caminin yakınlarına doğru yöneldiğinde ağabeyi ....’in gelerek kendisine seslendiğini, ağabeyinin isteği üzerine tabancayı ona verdiğini ve maktulü gösterdiğini, ağabeyi sanık ...’in maktulün yanına gittiğini ve aralarında tartışma çıktığını, maktulün ağabeyine sinkaflı sözlerle küfrettiğini, yanlarına giderek maktulün üzerini yokladığını, maktule sakin olmasını ve konuşacaklarını söylediğini, bu sırada maktulün cebinden biber gazı çıkartarak ağabeyinin yüzüne sıktığını, maktulün arkasında bulunduğu sırada iki el silah sesi geldiğini, kaçmaya başladığını, bu sırada bir el silah sesi daha duyduğunu, daha sonra polislerin kendisini yakaladıklarını, olayın namus meselesinden kaynaklandığını, maktulün yengesi ...’yi tehdit ve zorla rahatsız etmesi nedeniyle olayın meydana geldiğini, ağabeyinin maktulü öldürme niyetinin olmadığını, amaçlarının maktulü korkutmak olduğunu, maktulün vücuduna arkadan sarılmadığını, sadece üzerinde tabanca veya bıçak var mı diye üzerini yokladığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuşlardır.
Temel Cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK"nun 61. maddesinin 1. fıkrasında;
" (1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suç konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler" şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinde de;
"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.
(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz" biçimindeki hüküm ile cezanın belirlenmesinde gözetilecek "eşitlik" ve "orantılılık" ilkelerine vurgu yapılmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde;
“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.
Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412)
Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,
b) Bu fiil haksız olmalı,
c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,
e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.
5237 sayılı TCK"nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmelidir.
Öte yandan; temyiz yolunun amacı, bütün denetim yargılamalarında olduğu gibi mahkemelerin son kararlarındaki hukuka aykırılıkların giderilmesini ve bu sayede içtihat birliğini sağlamaktır. Yargıtay, hatalı kararları bozarak, ortadan kaldırarak sonuçta ülkedeki bütün mahkemelerin aynı şekilde karar vermesini, yani hukuk kurallarının eşit yorumlanmasını mümkün kılmaktadır. Ceza Genel Kurulunun 11.06.1996 gün ve 121-134 sayılı kararında da belirtildiği üzere, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak indirim oranının tespiti mahkemeye ait ise de, mahkemeler bu yetkiyi hukukun genel ilkelerine, haksız hareketin niteliğine ve ağırlığına göre adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun biçimde kullanmalıdırlar. Mahkemelerce kullanılan bu yetkinin kanuna uygun olup olmadığının denetlenmesi de üst mahkemelerin görevleri içerisindedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ... ile evli olup bu evliliğinden iki çocuğu bulunan inceleme dışı sanık ... Yılmaz’ın, maktul ... ile arkadaşlık yapmaya başladığı, bu ilişki sürecinde maktul ile ...’nin, yaklaşık üç yıl boyunca görüşüp farklı zaman ve mekânlarda cinsel ilişkiye girdikleri, bu birlikteliklerinin bir kısmını ...’nin evinde veya arabada, bir kısmını da ...’nin çocuklarının yanında gerçekleştirdikleri, maktulün bazen cinsel ilişkilerini cep telefonuyla kayda alıp hafıza kartlarında sakladığı, ...’nin maktul ile konuşmak için gizlice kullandığı cep telefonunu evde bulan sanık ...’ın, ... ile maktul arasındaki ilişkiyi öğrenmesi üzerine boşanmak amacıyla ...’yi annesinin evine gönderdiği, çocuklarına bakmakta kendisine yardımcı olması için de kardeşi olan diğer sanık ..."i köyden yanına çağırdığı, kısa bir süre sonra çocuklarına bu şekilde bakamayacağını anlayan sanık ..."in, çocukların da hastalanması nedeniyle ..."yi yeniden eve getirdiği ve maktulle görüşmemesi hususunda uyarıp ondan söz aldığı, ancak bir süre sonra maktulün ... ile görüşmeye devam etmek için çocuklarının okul çıkışına gelip ...’yle buluşarak yeni bir cep telefonu verdiği, olay günü de maktulün ... ile görüşmek amacıyla sanık ...’in evde olmadığı bir anda eve gelip ...’ye caminin yanında kendisini bekleyeceğini söyleyerek evden ayrıldığı, olaydan haberdar olan sanık ...’in, o sırada iş yerinde bulunan ağabeyi sanık ...’i aradığı, maktulün evlerinin etrafında dolaştığını öğrenen sanık ...’in, kardeşi sanık ...’e evde bulunan tabancanın yerini söyleyip yanına almasını istediği ve iş yerinden izin alarak hemen eve geldiği, sanıklar .... ile ....’in maktulün caminin yakınlarında olacağını öğrenmeleri üzerine evden dışarı çıktıkları, sanık ...’in, maktulü sanık ...’e gösterdiği, sanıkların birlikte maktulün yanına gittikleri, maktulün sanıklara sinkaflı sözlerle hakarette bulunup tehdit ettiği, evden getirdiği tabancayı ağabeyi sanık ..."e veren sanık ..."in, maktulün arkasına geçerek kollarını arkadan tuttuğu, bu sırada maktulün üzerinde taşıdığı biber gazını cebinden çıkarıp kullanmaya çalıştığı, sanık ...’in ise tabancayla maktule ateş ettiği, maktul yere düştükten sonra sanık ...’in tabancayı maktulün başına dayayarak iki el daha ateş edip maktulü öldürdüğü olayda; maktul ...’in, sanık ...’in eşi olan ... ile üç yıl boyunca farklı zaman ve mekânlarda cinsel ilişkiye girmesi bu ilişkilerin bazılarını da sanık ...’in evinde ve çocuklarının yanında gerçekleştirmesi ve maktulün sanıklara sinkaflı sözlerle küfredip tehdit etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar hakkında TCK"nun 29. maddesi uyarınca asgari orandan uzaklaşılmak suretiyle haksız tahrik indirimi yapılması doğru bir uygulama ise de, ..."nin maktulle rızaya dayalı ilişkisinin bulunması ve maktulün sanık ..."e karşı sadakat yükümlülüğünün bulunmaması karşısında, maktulden gelen haksız hareketin ulaştığı boyuta göre, müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası öngören TCK"nun 29. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken, daha ağır tahrik nedenlerinde uygulanması mümkün olan en üst hadden indirim yapılması suretiyle cezanın 12 yıl olarak belirlenmesi isabetli değildir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve beş Ceza Genel Kurulu üyesi; "Haksız tahrikin ulaştığı boyuta göre yerel mahkemece TCK"nun 29. maddesi uyarınca en üst oranda takdir edilen haksız tahrik indiriminin adil ve yerinde olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
III- Uyuşmazlık konusu bu şekilde çözümlendikten sonra, bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince, sanıklar hakkında TCK"nun 29. maddesi uyarınca indirim yapılırken, cezanın alt veya üst sınıra yakın mı, yoksa makul oranda mı belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, bu hususa ilişkin değerlendirmede;

Maktul ...’in, ... ile farklı zaman ve mekanlarda ilişkiye girmesi, bu ilişkilerin bazılarını da sanık ...’in evinde ve çocuklarının yanında gerçekleştirmesi ve sanık ...’in bu ilişkiyi yaklaşık üç yıl sonra öğrenmesi üzerine, boşanmayı düşünerek eşi ...’yi annesinin evine göndermesine rağmen, kısa bir süre içerisinde çocuklarının da hastalanması nedeniyle çaresizlikten dolayı eşi ...’yi geri evine çağırıp önceki yaşananları unutmak istediği hâlde, durumun sanık ... tarafından öğrenildiğini ve sanık ...’in kardeşi olan sanık ...’in de ... ve çocuklara göz kulak olmak üzere evde bulunduğunu bilen maktulün, ısrarlı bir şekilde ... ile görüşmeye devam etmek istemesi, olay günü de bu amaçla çocuklarının okul çıkışına gelip ...’ye kendisiyle konuşması için cep telefonu veren maktulün, sanık ...’in evde olmadığı bir anda kısa süreliğine ...’nin evine gelip caminin yakınlarında buluşmayı teklif etmesi ve evden ayrıldıktan sonra da evin etrafında dolaşıp beklemesi, maktulün, sanıklarla karşılaştığında sanık ...’e “Karını çocuklarının yanında sinkaf ettim, seni de sinkaf edeceğim, öldüreceğim” diyerek galiz sözlerle hem hakaret ve tehditte bulunup hem de ...’yle yaşadığı cinsel ilişkiyi ve bu ilişkinin boyutunu hatırlatacak şekilde sanıklarla konuşması birlikte değerlendirildiğinde, müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası öngören TCK"nun 29. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken, haksız tahrikin ulaştığı boyuta göre hak ve nesafet kurallarına uygun makul bir oranda cezanın belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi; "Haksız tahrikin ulaştığı boyuta göre, sanıklara üst sınıra yakın bir ceza verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Bu itibarla; yerel mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, TCK"nun 29. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken, haksız tahrikin ulaştığı boyut ile hak ve nesafet kurallarına uygun makul bir ceza tayini yerine, en alt hadden ceza verilmesi ve ayrıca 19.03.2015 olan karar tarihinin, gerekçeli karar başlığında 09.04.2013 olarak hatalı yazılması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanıklar hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1. Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.03.2015 gün ve 59-89 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin,
a) Sanıklar hakkında TCK’nun 29. maddesi uyarınca indirim yapılırken, makul bir ceza tayini yerine, alt sınırdan ceza belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,
b) 19.03.2015 olan karar tarihinin, gerekçeli karar başlığında 09.04.2013 olarak hatalı yazılması,
c) 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanıklar hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Nedenlerinden BOZULMASINA,
2. Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla; ikinci ve üçüncü uyuşmazlık yönünden 29.05.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 26.06.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.