MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil, taksim akdinin feshi tazminat

... ve ... ile ... ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil, taksim sözleşmesinin feshi ve tazminat davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair ... Asliye Hukuk Mahkemesi"nden verilen 15.11.2011 gün 118/129 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davacılar vekili, davalı ..., davalı ..., ... ve müşterekleri tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:
K A R A R

Davacılar vekili dava dilekçesinde ... ada ... ve ... parsel, ... ada ... parsel, ... ada ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... parseller, ... ada ... ile ... ada ..., ..., ..., ... parseller, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel ve ... ada ... parsellerin ortak muris ... ve ...’dan kaldığını, toplam 24 parça taşınmazın tüm mirasçıların katılımı ile tapu memuru önünde yapılan resmi senetle 16.10.2000 tarihinde taksim edildiğini, paylaşım uyarınca taşınmazların taksim edildiğini, ancak ... ada ... ve ... parselin davalı olması nedeniyle taksim dışı tutulduğunu sonradan tapusunun çıkması halinde davacılara verileceği hususunda mirasçılar arasında 15.10.2000 tarihli “köy senedi” düzenlendiğini, anlaşma uyarınca diğer taşınmazlardan daha az pay alındığını, bu taşınmazların tapuya tescil edilmesine rağmen davalıların tapuda devir yapmayı açıklayarak, öncelikle taksim anlaşmasının iptaliyle dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptaliyle miras payları oranında adlarına tesciline, olmadığı takdirde ... ada ... ve ... parsellerin tapu kayıtlarının iptaliyle müvekkilleri adına tapuya tesciline, taksim (köy senedi) anlaşması uyarınca 10 milyar TL cezai şartın davalılardan alınmasına karar verilmesini istemiş, davacılar vekili, 01.02.2005 tarihli oturumda ... ada ... parsel, ... ada ... parsel ile ... ada ... parsel hakkındaki davayı atiye terk etmiş, 28.02.2006 tarihli oturumda, ... ada ... ve ... parsel dışındaki taşınmazlara yönelik olarak davalılar ..., ..., ... ve ... hakkında açılan tapu iptali tescil ve tazminat davasından feragat ettiğini, ... ada ... ve ... parsel yönünden davaya devam ettiğini, karşı taraftan yargılama gideri ve Avukatlık ücreti istemediğini bildirmiştir.
Davalı ..., dava konusu ... ada ... ve ... parsellerin o tarihte tapulu olmaması nedeniyle taksim dışında tutulduğunu, bu taşınmazların davacılara verileceği yönünde bir taahhütte bulunulmadığını, 15.10.2000 tarihli senedin hukuki değerinin
bulunmadığını, senet ve cezai şartın geçersiz olduğunu açıklayarak, davalılar ... ve ... mirasçıları ..., ..., ... ve ... vekili, davanın yersiz olduğunu, adi nitelikteki senedin geçersiz olduğunu açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuşlar, davalı ... yargılama oturumlarına katılmamıştır.
Davalılar ..., ..., ... ve ... vekili, 28.04.2006 tarihli oturumda davacıların ... ada ... ve ... parsel yönünden açmış oldukları davayı kabul ettiklerini bildirmiştir.
Mahkemece önceki kararda, ... ada ... ve ... parsel hakkındaki davanın kısmen kabulüne, adi nitelikteki sözleşmenin geçersiz olduğu, tapulu taşınmazların tapuda yapılacak sözleşmeyle devredilebileceği, resmi şekilde yapılmayan işlemin geçersiz olduğunu, davacılar tarafından hilenin kanıtlanamadığını, kanıtlansa bile 1 yıllık zamanaşımını geçtiğini taşınmazların taraflar arasındaki taksim üzerine paylı mülkiyete dönüşmesi nedeniyle mirasçıların adi nitelikteki sözleşmeyle taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunamayacağı gerekçesiyle ve davalıların kabul beyanları nazara alınarak ... ada ... ve ... parselin toplam ... pay kabul edilerek 13 payın davacı ..., 13 payın davacı ... adına kalan 6 payın davalı ... adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairece, dava konusu ... ada ... ve ... parsel dışında kalan hüküm bölümlerinin onanmasına, ... ada ... ve ... parsele ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozma ilamına uyularak, davanın kabulüne, dava konusu ... ada ... ve ... parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile, ... ada ... ve ... parsellerin ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... adına kayıtlı hisselerin iptali ile her bir parselin 2 pay kabul edilerek 1"er pay olarak davacılar ... ve ... adlarına tapuya tesciline, taraflar arasında düzenlenen 15.10.2000 tarihli köy senedinde karara bağlanan 10.000,00 TL cezai şartın davalılardan dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi üzerine; hüküm davacılar vekili ile davalılar ..., ... ile ... ve müşterekleri vekili tarafından temyiz edilmiş, davalı ... yapılan ihtara rağmen temyiz harcını öngörülen süre içerisinde yatırmadığından ek kararla temyiz isteminin reddine karar verilmiş ek karar anılan davalı tarafından temyiz edilmediğinden davalı ...’nın temyiz itirazlarının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Dava; miras taksim sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Dosya kapsamına, dava evrakı ile yargılama tutanakları içeriğine, mahkemece bozma ilamına uyularak sonucu dairesinde işlem tesis edildiğine dava konusu ... ada ... ve ... parselin tarafların ortak murisinden kaldığı, dava konusu parseller dışında kalan taşınmazların 16.10.2000 tarihinde tapu sicil memuru önünde yapılan taksim sözleşmesi uyarınca taksim edildiği, resmi taksim sözleşmesinde bu parsellerin yazılı olmadığı, sözleşmenin yapıldığı tarihte tapusuz olması nedeniyle dava konusu ... ada ... ve ... parselin taksim dışı tutulduğu, taraflar arasında yapılan 15.10.2000 tarihli köy senediyle bu yerlerin davacılara bırakıldığı anlaşıldığına, bir kısım davalılar yargılama oturumlarında vekil ile temsil olunduğuna göre, mahkemece yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, davacılar vekilinin vekâlet ücreti, hükmü temyiz eden davalıların hükmün esasına ilişkin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün aşağıda açıklanan hususlar dışındaki bölümlerinin açıklanan nedenlerle ONANMASINA,
Davalı ... ile davalı ... ve müşterekleri vekilinin cezai şart ve yargılama giderleri ile Avukatlık ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince, davacılar
vekili, taraflar arasında düzenlenen 15.10.2000 tarihli köy senedinde cezai şart öngörüldüğünü, davalıların sözleşme uyarınca tapuda devir yapmaya yanaşmadıklarını ileri sürerek sözleşmede belirlenen 10 milyar (10.000 TL) cezai şartın davalılardan alınmasını istemiştir. Dosyadaki tapu kaydı ve belgelere göre sözleşmenin yapıldığı tarihte dava konusu ... ada ... ve ... parseller tapuda kayıtlı değildir. Söz konusu parseller, 26.06.2001 tarihinde Kadastro Mahkemesi kararı ile hükmen paylı mülkiyet şeklinde davalılar adına tescil edilmiştir. Taşınmazların tapusuz olduğu dönemde tapuda devir mümkün olmadığından sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. Hükmen tapuya tescil edildiği dönemde ise, tapuda yapılan devrin tarafların katılımı ile resmi şekilde yapılması gerektiğinden ve davacılar tarafından sözleşmenin ifası için davalılara yöneltilmiş bir istek ya da ihtar bulunmadığından, diğer bir anlatımla; davalıların temerrüde düşürülmesi söz konusu olmadığından, sözleşme gereğinin yerine getirilmemesinden sadece davalıların sorumlu tutulması söz konusu olamaz. O halde; mahkemece cezai şart yönünden talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 10.000 TL cezai şartın davalılardan alınmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bundan ayrı; vekâletnamede yetkisi bulunan davacılar vekili, 28.02.2006 tarihli oturumdaki imzalı beyanlarında; davaya ... ada ... ve ... parsel yönünden devam ettiğini, karşı taraftan yargılama gideri ve Avukatlık ücreti istemediğini bildirmiştir. Başka bir anlatımla; yargılama gideri ve avukatlık ücretinden feragat ettiğini bildirmiştir. Mahkemece davacı vekilinin yargılama oturumundaki bu açıklamaları gözden kaçırılarak davalılar aleyhine yargılama gideri ile avukatlık ücretine hükmedilmiş olması da isabetli olmamıştır.
Davalı ... ile davalılar ... ve müşterekleri vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle, hükmün cezai şart ve davalılar aleyhine hükmedilen yargılama giderleri ile avukatlık ücretine ilişkin bölümünün HMK"nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla ve HUMK"nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, HUMK"nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine ve aşağıda dökümleri yazılı 24,30 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 0,90 TL"nin temyiz eden davacılardan alınmasına, 75,60 TL peşin harcın istek halinde ... ve müştereklerine iadesine ve 21,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 326,55 TL"nin temyiz eden davalı ..."ndan alınmasına, 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden ..."e iadesine, 27.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.