MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğu kasten öldürme ve bu suça azmettirme
HÜKÜM : 1-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında; çocuğu kasten öldürme suçundan, TCK"nin 82/1-e, 38/3, 31/3, 62, 31/3-son ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası,
2-Sanık ... hakkında; çocuğu tasarlayarak kasten öldürmeye azmettirme suçundan, TCK"nin 82/1-a-e, 53/1-2-3 ve 63. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis ve hak yoksunluğuna ilişkin, Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/04/2017 tarih, 2017/35 esas ve 2017/85 karar sayılı hükmüne karşı, suça sürüklenen çocuk ... yönünden sonuç cezanın 10 yıl hapis olarak düzeltilmesi suretiyle istinaf başvurularının esastan reddine.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Suça sürüklenen çocuk ... müdafii tarafından hüküm yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş ise de; suça sürüklenen çocuk ... göndermiş olduğu 07.01.2019, 09.09.2019 ve 10.03.2020 tarih sayılı dilekçeleri ile hükmün onanmasını
istediği, suça sürüklenen çocuğun bu talebinin temyiz isteminden vazgeçme olduğu ve bu tarihlerde 18 yaşını ikmal etmiş olduğu anlaşılmakla; suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz isteminin reddiyle, sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak yapılan incelemede;
Sanık ... hakkında maktul ..."ya yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 04/10/2017 gün ve 2017/1879 E. 2017/1889 K. sayılı ilamında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde ve duruşmalı incelemede; sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının ESASTAN REDDİNE, aynı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03/07/2020 gününde heyetimizden sayın Üye ..."in sanığın olayda CMK. 223/2-E maddesince beraati gerektiğine yönelik karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY;

Maktul ..."nin öldürülmesi olayını suça sürüklenen çocuk ..."in işlediğini ancak sanık ..."ın bu öldürme olayında sorumluluğunun bulunmadığını ve beraat etmesi gerektiğini düşündüğümden sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararına karşı yapılan temyiz talebini esastan reddeden Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Şöyle ki;
Dosya kapsamı ve tüm delillere göre maktul ..."nin 28.10.2010 tarihinde öldürüldüğü sabittir.
Bu olayın failleri aranırken suça sürüklenen çocuk ... ortaya çıkmış, olayı ..."nin işlediğini kendisinin cesedin dere kenarına götürülmesinde ona yardımcı olduğunu söylemiş ve ..."in 2010 ve 2011 yılındaki ifadeleri incelendiğinde olayla ilgili ince ayrıntılar vererek ..."yi suçlamış, ... tutuklanmış yaklaşık 2.5 ay tutuklu kaldıktan sonra beraat etmiştir.
04.10.2011 tarihinde ..."nin beraat kararı onanmış ancak daimi arama evrakı savcılıkta devam etmiş bu kez aradan 6 yıl geçtikten sonra suça sürüklenen çocuk ... tekrar bir dilekçe vererek vicdan azabı duyduğunu bu nedenle olayı itiraf etmek istediğini, ..."yi ..."ın azmettirmesi üzerine bizzat kendisinin öldürdüğünü söylemiş, bu itiraf dilekçesi üzerine bu kez sanık ... hakkında soruşturma açılmıştır. Suça sürüklenen çocuk ... sanık ..."ın kendisini ..."yi öldürmesine azmettirme nedeni olarak "... bana rızam dışında tecavüz ediyordu. ... bunu görmüş, ... onu öldürmezsen köylülere söyler rezil oluruz dedi. Beni zorladı ben kabul etmedim ancak beni de öldüreceğini söyleyince bende korkarak ..."yi öldürdüm" demiştir.
..."ın kendisine tecavüz ettiği iddiası üzerine Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2014/2849 soruşturma nolu evrak ile ... hakkında ..."e yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ayrıca da soruşturma başlatılmış, sonrasında sanık ... hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiş ve bu karara itiraz edilmediğinden kesinleşmiştir.
Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinin davaya konu 2017/35 E. 2017/85 K sayılı kararında suça sürüklenen çocuk ..."in beyanlarına itibar edilip sanık ..."ı da ..."i bu suçu işlemeye azmettirmekten nitelikli adam öldürme suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına (suça sürüklenen çocuk ... ise kendisini azmettireni söylediğinden TCK"nin 38/3 maddesi gereği cezasında indirim yapılmıştir) karar verilen dosyada mahkemeyi ..."ın azmettirme suçunu işlendiğini kabule götüren deliller ve gerekçe tarafımızdan teker teker incelenecektir.
Yerel Mahkemenin sanık ..."ı cezalandırma gerekçeleri ve dayandığı deliller şöyledir;
1)Suça sürüklenen çocuk ..."in olaydan 6 yıl sonraki ikrarı; suça sürüklenen çocuk ..."in sanık ... hakkındaki beyanlarına itibar edilip edilmeyeceğini belirleyebilmek için ..."in tüm dosya kapsamına göre değerlendirilmesi şarttır.
... suç tarihinde 16 yaşında olup 2010 yılında verdiği ifadelerinde ..."nin maktul ..."yi öldürdüğünü bildiğini ve maktulü ... ile birlikte dereye attıklarını maktulün yakınlarına söylemiş ..."nin maktulü niye öldürdüğünü açıklarken bunu ..."nin kendisine söylediğini, ..."nin evli ve 2 çocuklu olmasına rağmen eşi dışında yabancı erkekleri evine alıp cinsel ilişkiye girdiğini bunu da maktulün gördüğünü bu nedenle ..."nin maktulü öldürdüğünü kendisine söylediğini anlatmıştır. Yine ..."nin cesedi nereye, nasıl attığına dair net, ayrıntılı, tutarlı ifadeler vermiş, (maktulün çuval içinde, çuvalın bir örtüye sarılı olduğu el arabası ile maktulü sırayla dereye taşıdıkları ... yorulunca kendisinin el arabasını kullandığını, maktulü çuval ile dereye attıklarını, ..."nin çuvalda ölü buzağı olduğunu anlattığnı ancak sonradan çuvalı açıp baktığı gerçek olmadığı sonradan anlaşılsa dahi iftira mahiyetindeki bu ifadeleri nedeniyle başkaca hiçbir delil olmadığı halde olay tarihinde evli 2 çocuklu ... tutuklanmış, 2 ay 15 gün cezaevinde kalmış sonra beraat etmiştir. Beraat kararı veren Ağır Ceza Mahkemesi soruşturmanın yüzeysel ve yetersiz yapılmasından bahisle suçsuz bir kişinin tutuklandığını karar gerekçesine yazmıştır. Dosya bundan sonra sorumluların tespiti için daimi aramaya alınmıştır.
Sanık ..."nin beraat kararının kesinleşmesinden 6 yıl sonra yine suça sürüklenen çocuk ... tekrar ortaya çıkmış bir dilekçe vererek maktulü kendisinin bizzat öldürdüğünü vicdan azabı duyduğunu kendisini de sanık ..."ın azmettirdiğini söylemiştir.
Sanık ..."ın kendisini azmettirmesine neden olarak da kendisi ile ..."ın zaman zaman ..."ın evinde cinsel ilişkiye girdiklerini maktulün bunu gördüğünü anlayan ..."ın da maktul köyde konuşup anlatarak bizi rezil eder diye kendisini zorladığını, kendisinin de ..."ın anlattığı şekilde maktulü ..."ın evinden alarak dere kenarına götürüp boğduğunu ve suya attığını anlatmıştır. Sanık ... ise bu suçlamayı reddetmektedir.
Suça sürüklenen çocuk ..."in aynı olayda önce ..."ye iftira atarak onun tutuklanmasını sağladığı ... beraat edince bu kez 6 yıl sonra vicdan azabı ile suçunu itiraf ettiği sabittir. Suça sürüklenen çocuk ... maktulü bizzat öldürdüğünü 6 yıl boyunca gizlemiş ancak sonunda vicdan azabından olsa gerek itiraf etmiştir. Ancak ..."in bu suçu ... beni azmettirerek işlettirdi savunmasına itibar edilmesi (yan, maddi, teknik ciddi deliller yok ise) mümkün değildir. (Olsa olsa kendi cezasından indirim olabileceğini düşünüp bu nedenle bir azmettirici bulmuş olabilir.) Zira ... 6 yıl önce de yine aynı olay nedeniyle ..."ye iftira atmış ve onun tutuklanmasını sağlamış, sonra ... beraat etmiş ve bu karar kesinleşmiştir.
Maktulün otopsisinde cesedinde livata bulgusu olmadığı anlaşılmıştır. Sanık ..."ın savunmasında ... kendi tecavüz ettiği ... konuşmasın diye öldürmüş olabilir şeklinde bir savunma yapmıştır. Ancak maktulde livata bulgusu olmaması ..."ın bu savunmasını çürütse bile ..."i maktulü öldürmeye azmettirdiğine delil olamaz.
Sanık ..."in savunmasında ... bana tecavüz ediyordu ..."de bunu görmüş bu nedenle ben azmettirilerek maktulü öldürdüm demektedir ancak aynı suça sürüklenen çocuk ... kendisinin ..."ın evinde ilişkiye girdiklerini bu nedenle 3. kişilerce bunun görülmesinin mümkün olmadığını da söylediği için yerel Mahkeme ..."in bu çelişkili savunmasını tespit ederek duruşmada kendisine sorarak çelişkiyi gidermek istemiş (..."ın evinde cinsel ilişkiye girdiyseniz evin dışında girmediğiniz kimse de bu nedenle görmediyse ... niye ..."yi öldürmek istesin) ancak çelişkinin giderilemediği zabıtlara geçmiştir. ..."in savunmasında ... bana tecavüz ediyordu savunmasını destekleyen ne bir rapor, ne bir tanık, ne başkaca hiçbir delil yoktur.
Sanık ..."da bu ilişkiyi reddetmiştir. ..."in ..."a cinsel istismar isnadı üzerine Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı 2014/2849 nolu soruşturma üzerinden ... hakkında ek takipsizlik kararı vermiştir. Bu ek takipsizlik kararında Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı "mağdur ..., ..."ın kendisine zorla cinsel saldırıda bulunduğunu iddia etmiş ise de bu suçun işlendiğine dair soyut iddia dışında şüpheli ... hakkında kamu davası açılmasını gerektirir yeterli delil elde edilemediğinden, mağdurun beyanına itibar edilse dahi mağdurun 16 yaşında olup rızasıyla bu suçun işlendiği bunun da TCK 104. madde gereği şikayete tabi olup 28.10.2010 olan suç tarihinden 2017 yılına kadar mağdur şikayetçi olmadığından şüpheli ... hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/2849 sorgu dosyasında suça sürüklenen çocuk ..."in livata raporunun aldırılması için doktora sevk edilmediği ve raporun alınmadığı anlaşılmıştır.
Şu haliyle sanık ..."ın suça sürüklenen çocuk ..."e tecavüz ettiğine dair hiçbir delil, adli rapor, tanık veya herhangi bir emare dahi yok iken olaydan 6 yıl sonra ... bana tecavüz ediyordu maktul bizi görmüş (bu beyanı bile duruşmada çelişkili olmuş ve çelişkinin giderilemediği zapta geçmiştir) bu nedenle sanık beni zorladı ve ben ..."yi bu nedenle öldürdüm vicdan azabı duyuyorum diye itiraf ettim, savunmasında suça sürüklenen çocuğun vicdanının sızlaması normaldir zira kendisi öldürdüğü halde bunu 6 yıl saklamış sonrasında vicdan azabından itiraf etmiştir. Peki sanık ..."ın ne suça sürüklenen çocuk ..."e tecavüzüne delil vardır. (... bu suçtan takipsizlik almıştır. ..."in livata raporu bile yoktur) ne de bunu gördüğü söylenen maktulü öldürmesi için suça sürüklenen çocuğu azmettirdiğine delil vardır. Bir tek olayda yalan söylediği ..."nin beraati ile sabit olan ..."in beyanı dışında hiçbir delil olmadığı halde "... kendisini bile yakmayı göze aldı demekki ... hakkında da doğruyu söylüyor" şeklindeki dayanağı olmayan bir kabul ile sanık ..."a ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilmesi hakkaniyete, şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırıdır. ..."ın suçu işlediğine delil yoktur ancak ..."dan suç işlemediğini ispat etmesi istenmektedir.
2)Sanık ..."nin kardeşi ..."nin sanık ... tarafından kaçırılması nedeniyle ..."dan ..."ye yönelik husumet duyulması, mahkemenin ..."ın mahkumiyetine delil saydığı bu durum maddi vakalarla kesinlikle örtüşmemektedir. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde bu olayda önce sanık olarak yargılanan ..."nin kız kardeşi ... bir gün elinde bohça ile sanık ..."ın evine gelmiş, dul olan ..."a eş olmak için geldiğini söyleyerek ..."ın kendisini evine eş olarak kabul etmesini istemiş ancak sanık ... ..."yi kabul etmeyerek ..."nin erkek kardeşlerini aramış ve durumu anlatarak ..."yi evinden götürmelerini istemiş, ..."nin erkek kardeşleri de gelerek ..."ın evinden kardeşlerini alıp kendi evlerine getirmişler ve bu evde baskı gören ... bir hafta kadar sonra kendi evinden kaçarak kaybolmuş ve bir daha bulunamamıştır. Olayın oluş şekli tüm dosya kapsamı, ..."nin kendi akrabalarının (..."nin 17 yaşındaki kız yeğeninin ifadesi de bu yönde olup dosyadadır) dosyadaki beyanlarına göre böyle olduğu halde bu olay nedeniyle sanık ..."ın ..."nin kız kardeşi ..."ye husumet beslediğini bu nedenle ..."ye iftira ettiğini kabul etmenin mantığı tarafımızdan anlaşılmamıştır. (... kendisine eş olmak isteyen ..."yi ..."nin erkek kardeşlerini arayarak, babası evine kendisi gönderiyor ve her nedense ..."nin ablası ..."ye de husumet besliyor.) Tamamen aksine ..."nin kız kardeşi ... kendisi bohçasını alıp ..."a kaçtığı halde erkek tarafından reddedilip ailesine geri teslim edilmesi ve bu durumun köyde duyulması sanık ..."dan ..."ye karşı değil tam tersine reddedilen ve geri gönderilen bu nedenle de gururu incinen ..."nin ablası ..."den kız kardeşini reddeden ..."a yönelik husumet oluşturduğu açıktır. (2017 yılında sanık ... hakkında yeniden soruşturma başlatılmada Jandarma görevlileri ... ile görüşüldüğünü onun beyanlarına göre ..."ın hovarda bir kişi olduğunu ve maktulün öldürülmesi olayında şüpheli olduğunu tutanağa bağlamışlardır.
Sanık ..."ın zaman zaman açık arazide suça sürüklenen çocuk ... ile görüldüğüne dair tanık beyanları (bu tanıklar herhangi bir cinsel eyleme şahit değillerdir) ne tarafların cinsel ilişkiye girdiklerine ne de sanık ..."ın ..."i maktulü öldürmesi için azmettirdiğine delil olamaz.
Dosyada bulunan maktule ait otopsi tutanağına göre maktul cesedin bulunuş şekli, bulunduğu yer, çevresel etkilere göre otopsiden 10-16 saat önce öldürülmüştür bu da otopsi saatine göre 29.10.2010 günü saat 00.20 ile 04.20 arasında maktulün ölümünün gerçekleştiğini göstermektedir. Halbuki suça sürüklenen çocuk ... diğer sanık ..."ın olay günü kendisini telefonla aradığını kendisini çağırdığını sanığın evine geldiğinde maktulü ..."ın evinde gördüğünü ve ..."ın baskısı ve zorlaması ile maktulü dere kenarına götürüp ..."dan aldığı iple dere kenarında maktulü boğarak öldürdüğünü söylemektedir.
HTS kayıtlarına göre ... olay günü ..."i saat 11.05 ve 11.43"de iki kez aramıştır. Yani daha öğlen vakti gelmeden aranan ... ..."ın evine gelmiş ve oradaki maktulü alarak derede boğmuştur. 28.10.2010 saat 11.47 ile otopsi raporuna göre maktulün en erken ölüm saati olan 29.10.2010 günü saat 00.20 arasında en az 12 saatlik zaman farkı vardır. (..., telefon üzerine ..."ın evine geldiğini, maktulün de evde olduğunu ... kendisini de öldüreceğini söyleyince korkarak maktulü öldürmeyi kabul ettiğini, ..."dan aldığı ipi de yanına alarak maktul ile dereye gidip orada öldürdüğünü anlatmıştır. Yani sanık ..."in savunması dosyadaki maddi bulgularla da örtüşmemektedir. (Telefon üzerine ..."ın evine geldim. Maktulü buradan alıp derede öldürdüm beyanı ile ölüm saati tutmamaktadır.)
Sanık ..."a ..."i niçin telefonla aradığı sorulduğunda kendisinin okulda hademe olduğunu ancak yaşı nedeniyle ağır işleri yapamadığını bu nedenle HTS kayıtlarına bakılırsa ağır işleri yapması için onu zaman zaman aradığının görüleceğini söylemiş olup, bu savunması hayatın olağan akışı ve HTS kayıtlarıyla çelişmemektedir.
Ceza yargılamasında aslolan beraattir. Suç işlendiği sabit ise bu suçu işleyen kişi veya kişiler bu suçun cezası ile cezalandırılırlar.
Hiç kimseye "sen suçlu olmadığını ispat et ben senin suçlu olduğunu düşünüyorum. Delilim yok ama suçsuzluğunu ispat sana aittir." denemez.
Tüm dosya kapsamına göre daha önce yalan söyleyip iftira attığı bu nedenle suçsuz kişilerin cezaevinde suçsuz yere kalmasına sebebiyet veren ve bundan pişmanlık duyduğuna dair hiçbir emare göstermeyen suça sürüklenen çocuk ..."in birinci isnatta bulunduğu kişinin beraatinden 6 yıl sonra bu kez sanık ..."a kendisini azmettirdiğine dair isnatta bulunmasının (kendisinin azmettiren olarak ..."ı söyleyerek cezasında indirim yapılmasına TCK"nin 38/3 maddesi gereği neden olduğu) maddi delillerle desteklenmedikçe kabulünün mümkün olmayacağı, ..."ın suçlu olduğuna dair dosyada hiçbir maddi delilin de bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun maktulü öldürmesinin sabit olması nedeniyle vicdan azabı duymasının da ... yönünden makul olduğunu ancak bunu ..."ın da bu suçu azmettirdiğinin delili olarak nasıl kabul edilebildiğinin tarafımdan anlaşılamaması nedeniyle sanık ..."ın müsnet suçtan beraati yerine istinaf dairesinin mahkumiyet kararını onaylayan Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
03/07/2020 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ..."ın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ..."ın yokluğunda 09/07/2020 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.