Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, kayden paydaşı oldukları 40 ada, 11 parsel sayılı taşınmaza sınır komşusu 52 parsel maliki davalının taşkın yapılaştığını haricen yaptırdıkları ölçüm sonucu öğrendiklerini, 13.01.2010 tarihli ihtarname ile 62,6 m2 lik tecavüzün giderilmesi istenildiğini halde inşaata devam edildiğini ileri sürerek yıkım yoluyla elatmanın önlenmesine, yıkım mümkün değilse taşkın olan kısmın bedeli karşılığında iptal tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, iddiaların yersiz olduğunu, belediyeden alınan ruhsata dayalı olarak inşaatın yapıldığını, taşkın yapılanma tespit edilecek olursa yıkımının fahiş zarar doğuracağını, tecavüzlü kısmın bedeli karşılığında iptal tescil isteğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava; çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım, olmadığı takdirde elatılan bölümlerin bedeli karşılığında mülkiyetin intikali (temliken tescili ) isteğine ilişkindir.
Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 40 ada, 11 parsel sayılı taşınmazın davacı adına kayıtlı olduğu, komşu 52 parsel maliki davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı, anılan taşınmaza davalının taşkın yapılanmak suretiyle elattığını ileri sürerek, eldeki davayı açmış, davalı ise iyi niyetli olduğunu belirterek savunma yoluyla temliken tescil isteğinde bulunmuştur.
Ne varki; yapılan uygulama doğru bir sonuca ulaşmaya yeterli nitelikte değildir.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Somut olaya gelince; mahkemece mahallinde tespit dosyası kapsamında ve eldeki davanın yargılaması aşamasında birer defa keşif yapılmış ise de yapılan keşifler sonucunda alınan bilirkişi raporlarının birbirleriyle çelişkili olduğu, raporlar arasındaki çelişkinin nereden kaynaklandığının belirtilmediği gibi çelişkinin giderilmediği, davacının dilekçesinde tecavüzlü olduğunu iddia ettiği bölümün tespit dosyası kapsamındaki raporda gösterildiği halde diğer raporda gösterilmediği görülmektedir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yerinde 3 kişilik harita mühendisi bilirkişi vasıtasıyla takometrik aletlerle ölçüm yapılarak infazda duraksamaya neden olmayacak biçimde rapor ve kroki düzenlettirilmesi, tecavüzün belirlenmesi halinde yapıların niteliklerinin de rapora yansıtılması ve önceki raporlar arasındaki çelişkinin de giderilmesi sağlanarak hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.