BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi 2017/6320 Esas 2020/1836 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/6320 Esas
KARAR NO : 2020/1836
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/09/2017
NUMARASI : 2014/2089 2017/852
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/11/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili, müvekkilinin Şile ilçesinde balıkçılık yapmakta olduğunu, davalının ise Şile ilçesinde ... fabrikası bulunduğunu, müvekkilinin Kum midyelerini davalıya vermekte olduğunu, ancak davalının ürünün fire verdiği bahanesiyle eksik ödeme yaptığını, bu ürünlerde işin niteliği gereği %3 ila %7 arasında değişen fire olduğunu, ancak davalının fire oranını %35 kabul ederek müvekkilinin zarara uğramasına yol açtığını, denizden çıkarılan ürünlerin su ürünleri mühendisi tarafından denetlendiğini ve menşei belgesi verildiğini, ayrıca teknede tuttukları ürünlerle ilgili olarak su ürünleri seyir defteri bulunduğunu, buna göre tutulan balık ve midyenin miktarının belli olduğunu, 30/10/2012 ila 30/04/2013 arasında davalıya toplam 1.514.600 kg kum midyesi verildiğini, davalının bu midyelerden 453.600 kg fire düştüğünü, müvekkilinin bu fire nedeniyle kaybının 81.648,00 TL olduğunu, yine 08/10/2013 ila 30/04/2014 arası müvekkilinde 1.164.800 kg midye verildiğini, davalının bu midye nedeniyle 101.700 TL'lik kısmını fire olarak düştüğünü, buna göre davalının haksız kazancının 183.348,00 TL olduğunu, konuyla ilgili ihtarname çektiklerini, ancak davalının cevap vermediğini, alacağın tahsili için başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının hem açtığı davanın, hem de başlatılan icra takibinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkilinin satın aldığı bu ürünleri ihraç etmesi nedeniyle laboratuvarlardan testlerden geçtiğini, ürünlerle ilgili randıman raporu çıkartıldığını, buna göre fire miktarı düşüldükten sonra ödeme yapıldığını, %3 ila %7 arasında fire iddiasının doğru olmadığını, ayrıca davacının özenli avlanmaması sebebiyle de fire oranının yüksek olduğunu, müvekkilinin uyguladığı fire oranının doğru olduğunu, 2012-2013 av sezonundaki teslim edilen ürünler ilgili fire oranının davacının bilgisinde olduğunu, davacının bunu bilmesine rağmen sonraki dönemde müvekkille çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu nedenle 2012-2013 dönemine ilişkin taleplerin tümünün zamanaşımına uğradığını, davacının hali hazırda müvekkiline borçlu olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacının tuttuğu kum midyelerini davalıya verdiği, davalının kg başına 0,25 kuruş hesabıyla fire düşümü yaptığı, davacının davalının yaptığı fazladan fire kesintisi nedeniyle davalıdan alacaklı olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 124.241,91 TL asıl ve 999,89 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere devamına karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekili, istinaf sebebi olarak; 21/12/2015 tarihli rapora itiraz üzerine mahkemenin yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yerinde inceleme yapılmak suretiyle bilirkişi raporu alınmasına karar verildiğini, bu ara karar uyarınca tüm bilirkişilerin değiştirilmesi gerekirken ilk heyette yer alan sadece mali müşavir bilirkişinin değiştiğini, bilimsem rapor yazan bilirkişiler ... ikinci defa oluşturulan heyette yer aldığını, bu ara karara rağmen bilirkişilerin aynı kişilerden oluşmasının usule aykırı olduğunu, bu hususta 14/09/2017 tarihli celsede itirazlarını açıkça ileri sürdüklerini, ancak mahkemenin kamu düzenine ilişkin bu konudaki haklı itirazlarını dikkate almadığını, öncelikle kararın bu yönden kaldırılmasını istediklerini, esasa ilişkin olarak ise bilirkişilerin değerlendirme tespitlerinin hatalı ve sübjektif olduğunu, yaptıkları araştırmada ... beyaz kum midyesi konusunda uzmanlıkları ve hiçbir bilimsel yayınlarının olmadığının anlaşıldığını, bunun üzerine Akdeniz Üniversitesi Su Ürünleri Fakültesi'ne müracaat ettiklerini ve uzman bir bilirkişiden bu konuda rapor hazırlamasını istediklerini, beyaz kum midyesi konusunda en çok araştırma ve yayını bulunan hatta bu konuda otorite kabul edilen ... görevlendirildiğini ve bu kişinin 23/10/2017 tarihli mütalaayı verdiğini, bilirkişilerin tespit ettiği %10 oranındaki firenin gerçeğe aykırı olup son derece düşük olduğunu, bilirkişilerin beyaz kum midyesi avcılığında av kompozisyonu içinde boş kabuk, diğer yumuşakçalar, ölü birey, kırık miktar ve yabancı maddelerin çıkması beklendiği için standart bir oran belirlediklerini ve bu oran üzerinde olan miktarları fire payı olarak dikkate aldıklarını belirttiklerini, buna göre kendi belirledikleri oranlara alıcı olan müvekkilinin katlanmak zorunda olduğunu ima ettiklerini, bilirkişilerin tespitinin tamamen sübjektif olduğunu, uygulamada böyle bir kıstas bulunmadığını, aldıkları mütalaanın bu firenin oranlarının doğru olmadığını ortaya koyduğunu, yine mütalaada müvekkilinin uyguladığı fire kesintisinin yerinde ve doğru olduğu yolunda görüş belirtildiğini, müvekkilinin yaptığı fire oranlarının bilimsel gerçeklere uygun ve yerinde olduğunu, dosya içindeki teslime ilişkin belgeler dikkatli incelendiğinde davacının müvekkiline raporlarda ve kararda belirtildiğinden çok daha az ürün teslim ettiğinin açıkça ortaya çıkacağını, ticari defter ve kayıtlar incelendiğinde, müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunun ortaya çıktığını, takas def'inin de dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğunu bildirmiştir. Davacı tarafından davalı aleyhine Şile İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 183.348,00 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 184.941,62 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, dayanak olarak 2012-2014 yılında verilen kum midyesinden haksız düşülen fire bedelinin gösterildiği, davalının itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür. Davacı tarafından davalıya gönderilen 09/06/2014 tarihli ihtarnamede; 183.348,00 TL'nin 7 gün içinde ödenmesinin istendiği, ihtarnamenin 11/06/2014 tarihinde davalı çalışanına tebliğ edildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 21/12/2015 tarihli üç kişilik bilirkişi raporunda; dava konusu avcılıkta yasal % 5 oranında küçük bireylerin bulunması ve diğer türlerin bulunma durumu gözönüne alınarak fire oranının %10 'u aşmayacağının tespit edildiği, davacının fire birimi miktar başına 0,25 kuruş fiyat talep ettiğini, dosyada bu konuda somut bir belgenin yer almadığı, davalının da bu hususta bir itirazının olmadığı, buna göre davacının, davalıdan takip tarihi itibariyle 55.938,75 TL alacak talep edebileceği, 584,25 TL'de işlemiş faiz isteyebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 18/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda ise; yapılan keşif sırasında örneklenen 3 numunede hesaplanan fire oranının %8,17 ile %10 düzeyini geçmediği, buna göre fire oranının kök raporda belirtildiği gibi en çok %10 oranıyla uyumlu olduğu, davacının davalıdan fire farkı olarak 217.992,50 TL alacaklı olduğu, ancak taleple bağlılık kuralı gereğince davacının 183.348,00 TL isteyebileceği, davalının ticari defterlerinde avans ödemelerinden dolayı 379.816,57 TL alacaklı gözüktüğü, davacının mal teslimini içeren faturaların 71.567,44 TL fiili teslimin çok düşük bir bölümünü ihtiva etmesi, davacının mal teslimini Şile İlçe Tarım Müdürlüğü'nden celbedilen menşe belgeleriyle ispat etmesi sebebiyle hesaplamada dikkate alınmadığı, davacının reeskont faizi talebinin yerinde olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 10/07/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; fire oranının en çok %10 olarak hesap edilebileceği, mükerrer menşe belgeleri olmakla birlikte tekrar inceleme yapılarak yeniden hesaplama yapıldığı, ilçe tarım müdürlüğü dosyasında bulunan su ürünleri nakil belgesi dikkate alındığında, davacının davalıya 2.258.830 kg ürün teslim ettiği, davalı tarafından 722.851 kg fire düştüğü, %10 hesabıyla 225.883 kg fire düşülmesi gerektiği, buna göre fazla kesilen fire tutarının 496.968 kg için 124.241,91 TL olarak hesaplandığı, davacının 09/06/2014 tarihli ihtarname ile davalıya 7 günlük süre verdiği, buna göre alacağın 18/06/2014 tarihinde muaccel olduğu, davacının işlemiş faiz alacağının 999,89 TL olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. 21/12/2015 tarihli bilirkişi raporunun Prof.Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Mali Müşavir ... tarafından hazırlandığı, 18/03/2016 tarihli raporun ise Prof.Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Mali Müşavir ... tarafından hazırlandığı, ek raporun ise ikinci raporu veren heyet tarafından hazırlandığı görülmüştür.
GEREKÇE:Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, davalıya kum midyesi satıp teslim ettiğini, ancak davalının yüksek oranlarda fire uyguladığını, bu nedenle eksik ödeme yaptığını iddia etmiş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bilirkişi raporları alınmış ve sonuç itibariyle en fazla %10 oranında fire kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir. Davalı vekili, mahkemenin itiraz üzerine yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yerinde inceleme yapılması suretiyle rapor alınmasına karar verdiğini, ancak ikinci heyette sadece muhasebeci bilirkişinin değiştirildiğini, diğer bilirkişilerin aynen heyette yer aldığını ileri sürmüş ise de, mahkemenin 04/02/2016 günlü duruşmada verdiği ara kararda yeni bir heyetten rapor alınmasına dair ara karar kurmadığı, önceki bilirkişiler ... ve ... ile ilk heyette yer almayan muhasebeci bilirkişi ...'ya tevdi edilerek yerinde inceleme yetkisi de verilerek rapor alınmasına dair karar verildiği görülmüş olup davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan davalı vekili bu hususta 14/09/2017 tarihli celsede ısrarlı bir şekilde yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmasını istediklerini ileri sürmüş ise de, davalı vekilinin 14/09/2017 tarihli celsede itirazlarını tekrar ettiği, konuyla ilgili olarak ise 27/07/2017 tarihli itiraz dilekçesinin bulunduğu, bu dilekçede yeni bir heyetten rapor alınmasını istediği görülmüştür. Bilirkişi ...'ın öğretim üyesi olup mahkemece İstanbul Teknik Üniversitesi Su Ürünleri Fakültesi'ne yazılan cevabi yazı içeriğinde adının bildirildiği görülmüş olup bilirkişinin ehil olduğu anlaşılmıştır. Davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf talepleri yerinde değildir. Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporu ayrıntılı incelemeyi içerir ve istinaf denetimine de elverişli bulunduğundan davalı vekilinin raporun sübjektif değerlendirmeler içerdiğine ilişkin istinaf talepleri de yerinde değildir. Ayrıca bilirkişiler ilçe tarım müdürlüğünden gelen belgeler üzerinde değerlendirme yaptıklarından davalı vekilinin daha az ürün teslim edildiğine ilişkin istinaf talebi de yerinde değildir. Bunun dışında davalı taraf davacıdan karşı alacağı olduğu hususunu da kanıtlayamadığından takas def'inin dikkate alınmadığına dair istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Re'sen yapılan değerlendirmede ise dava nispi harca tabi davalardan olup hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 68,31 oranında alınması gereken harcın 8.555,26 TL karar ilam harcı hesaplanması gerekirken maddi hata sonucu bu harcın 855,26 TL olduğu belirtilerek sonuçta hükmedilen harcın yanlış hesaplanması dairemizce yeniden kurulan hükümde düzeltilmiş ve kazanılmış haklar da gözetilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Re'sen bağlamında ve HMK'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca İstanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/09/2017 tarih, 2014/2089 Esas, 2017/852 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Açılan davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, 4-Şile İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin 124.241,91 TL asıl ve 999,89 TL işlemiş faiz alacağı yönünden kaldığı yerden aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 5-Alacağın yargılama ile belirlenmiş olması nedeni ile şartlar oluşmadığından icra inkar tazminatının talebinin reddine, 6-Alınması gereken 8.555,26 TL harçtan, davacı tarafça peşin olarak yatırılan (2,233,65+924,70) 3,158,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.396,91 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 7-Davacı tarafından yapılan 1.600,00 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre belirlenen 1.072,00 TL'si ile 2.233,65 TL peşin harç toplamı olmak üzere toplam 3.305,65 TL'nin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,8-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 9-Davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 15.847,97 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,10-Davalı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 8.560,98 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 11-İstinaf yargılaması yönünden davalıdan alınması gereken 8.555,26 TL harçtan, peşin alınan 2.145,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.410,26 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 12-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,13-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.05/11/2020