MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık (Değişen suç vasfına göre güveni kötüye kullanma )
HÜKÜM : a- Mağdur ...’a karşı, güveni kötüye kullanma suçundan; düşme
B- Katılan ...’e karşı; TCK’nın 155/1, 62, 52/2, 51. maddeler gereğince mahkumiyet

Güveni kötüye kullanma suçundan sanık hakkında verilen düşme hükmü ile aynı suç nedeniyle verilen mahkumiyete ilişkin hüküm o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın, daha önce tanımadığı katılan ve mağdurun yanına gelerek tanıştığı, tarafların birlikte yemek yemeye gittikten sonra sanığın hesap ödemek için içeriye girdiği, dışarıya çıkarak paranın yetmediğini, rehin olarak bir telefon verilmesi gerektiğini söyleyerek mağdur ...’ın telefonunu aldığı, daha sonra katılan ...’ın yanına gelerek konuşmak üzere telefonunu istediği, geçici olarak aldığı telefonu alarak olay yerinden uzaklaştığı, böylece sanığın iki kez hırsızlık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,
1- Katılan ...’e karşı işlenen güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;
Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak, hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, cezalandırılmaktadır. Zilyetlik rızayla faile devredilmelidir. Somut olayda, sanığın, bir yeri arayacağını söyleyerek, katılanın rızası dahilinde aldığı cep telefonunu iade etmediği ve telefonu alarak uzaklaştığı olayda, zilyetliğin devrinin söz konusu olmaması karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 12/06/2012 tarih ve 2011/15-440 Esas ve 2012/229 Karar sayılı kararı gereğince; eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141/1. maddesinde öngörülen hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek güveni kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulması,
Kabule göre de; sanığa yüklenen güveni kötüye kullanma suçu nedeniyle, hükümden sonra ve 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemleri yapılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2- Mağdur ...’a karşı işlenen güveni kötüye kullanma suçundan verilen düşme hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Somut olayda, sanığın, hileli hareketler sergileyerek ve mağdurun iradesini sakatlayarak telefonu rehin alma bahanesiyle alması eyleminin, şikayete tabi olmayan ve fakat uzlaşmaya tabi olan dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle ve eylemin güveni kötüye kullanma olarak nitelendirilerek vaki şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, 03/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.