Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2021/15836 Esas 2022/3969 Karar Sayılı İlamı

İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Katılan tarafından kayda alınıp çözümü yapılan kayıtların hukuka aykırı olduğu gözetilerek; bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Katılan ...'ın borçlu olarak gözüktüğü bir senette tahrifat yapıldığı iddiasıyla Ankara Cumhuriyet başsavcılığına şikayette bulunduğu, şikayete konu soruşturma dosyasında zabıt katibi olarak görev yapan sanığın, katılandan tahrifat konusunda lehine bilirkişi raporu aldırabileceğini söyleyerek para istediği, katılanın durumdan şüphelenmesi üzerine olayı avukatına anlattığı ve avukatının yönlendirmesi üzerine de sanıkla aralarında geçen görüşmeleri kayıt altına aldıktan sonra sanıktan şikayetçi olduğu anlaşılan dava konusu somut olayda; görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu için norma aykırı davranışın yeterli olmadığı, objektif cezalandırma şartlarından birinin gerçekleşmesi gerektiği ve objektif cezalandırma şartı öngörülen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı ile olayımızda sanığın bilirkişi raporu düzenlenmesi konusunda herhangi bir görevinin olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın norma aykırı eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, sübut bulan eyleminin TCK’nın 157, 35. maddelerinde düzenlenen dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturacağı, hükümden önce 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ile uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenerek dolandırıcılık suçunun da uzlaştırma kapsamına alındığı anlaşılmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2. maddesine göre uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanığın yargılama konusu eyleminin soruşturma veya kovuşturma iznine tabi olmayan 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesi kapsamında yer alan görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin olduğu, 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nın 251/1. maddesi ile basit yargılama usulünün getirildiği ancak Anayasa Mahkemesinin 16/03/2021 tarihli ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 14/01/2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 sayılı Kararı ile yargılama aşamasında olup henüz “kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış” dosyalar açısından Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun'a 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Yasa'nın 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin "basit yargılama usulü" bakımından iptal edildiği ve bu kararın sonuçları itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu anlaşılmakla, TCK'nın 7/2 ve CMK’nın 251. maddeleri gereğince “Basit Yargılama Usulü" yönünden yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Dairemizin 29/01/2019 tarihli ve 2017/7062 Esas, 2019/961 Karar sayılı bozma ilamı doğrultusunda hüküm kurulduktan sonra CMUK'un 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hak nazara alınarak infaz edilmesi gereken sonuç cezanın 3 ay hapis ve 20 TL doğrudan hükmedilen adli para cezası olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 19/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.