Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacılar, miras bırakanın ehliyetsiz olduğu dönemde saklı payı ihlal kastıyla düzenlediği vasiyetname ile 4 parça taşınmazını ve menkul mallarını mirasçılarına vasiyet ettiğini ileri sürüp ehliyetsizlik nedeniyle 07.02.1992 tarihli vasiyetnamenin iptaline, olmadığı taktirde tenkisine karar verilmesini istemişler, yargılama sırasında, davaya tenkis davası olarak devam ettiklerini bildirip, 78.397,00.-TL tenkis bedelinin tahsilini istemişlerdir.
Davalılar, iddiaların doğru olmadığını, murisin bakımını kendilerinin yaptıklarını belirtip davanın reddini savunmuşlardır. Birleşen davalarında, miras bırakanın 4 parça taşınmazı kendilerine vasiyet ettiğini ileri sürüp, 07.02.1992 tarihli vasiyete konu taşınmazların adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, miras bırakanın düzenlediği vasiyetnamenin davacıların saklı paylarını ihlal ettiği, birleşen davada, davacıların iddiasının sabit olduğu gerekçesiyle davanın ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar (birleşen davanın davacıları) tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 09.11.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat A.. Ç.. ile temyiz edilenler vekili Avukat C.. T.. T.. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi Emine Solmazlar tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl dava, tenkis birleşen dava ise, vasiyetnameye dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davaya konu edilen vasiyetnameye dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteği ile birlikte, asıl davaya konu edilen tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur.
O halde, davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Davalıların öteki temyiz itirazlarına gelince; dosya kapsamına göre, birleşen dava ile vasiyetnamenin tenfizine karar verildiğine ve asıl dava ile tenkis isteminde bulunulduğuna göre, mahkemece, tenkis yönünden usulüne uygun bir araştırma, inceleme ve soruşturmanın yapılması gerekeceği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece tenkis isteği yönünden yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olduğu söylenemeyeceği gibi, dosyada birden fazla bilirkişiden çok sayıda tenkise yönelik raporlar temin edildiği, bu raporların birbirleri ile, net terekenin belirlenmesi ve ne şekilde tenkise hükmedileceği konusunda çelişkili bulunduğu dikkate alınmadan ve çelişki giderilmeden neticeye gidilmesinin de isabetli olmadığı açıktır.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilke ve olgular uyarınca araştırma ve inceleme yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, yeni bir bilirkişi heyeti aracılığıyla inceleme yaptırılması, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, ondan sonra kazanılmış haklar da gözetilerek bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile ve noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Davalıların, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 09.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.