Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, dava konusu 255 ada, 3 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, aralarında kot farkı bulunan davalıların paydaşı oldukları komşu 1 ve 2 sayılı parsellere belediye tarafından döşenen tahliye borularının davalılar tarafından sökülmesi sonucu akarsuların ve yağmur sularının mecralarının değiştiğini, suların taşınmazına zarar verdiğini, heyelana yol açtığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve zararın tazmini isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davaya konu zararın belediyenin yeterli drenaj çalışması yapmamasından kaynaklandığı, idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan davalarda idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava; komşu parselin paydaşı olan davalıların akarsu ve yağmur sularının tabii mecrasını değiştirmeleri ve belediyece döşenen boruları sökmeleri nedeniyle komşuluk hukukuna dayalı muarazaanın giderilmesi ve tazminat isteğine ilişkin olup önceden verilen red kararı Dairece TMK’ nun 742 ve 743. maddelerinde sözü edilen ilkelere değinilerek bozulmuş ve “ davalıların eylemlerinden kaynaklanan bir tecavüz ve zararın olup-olmadığı, zararın varlığının belirlenmesi halinde alınacak önlemlerin saptanması, bu arada TMK’nun 750. maddesinin gözetilmesi ” gereği vurgulanmıştır.
Mahkemece; bozma kararına uyularak yeniden yapılan keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişinin krokili raporunda; “….daha önce heyelan olayının varit olmadığı, yol genişletme çalışmalarına bağlı olarak arazının doğal dengesinin bozulduğu ve sonuçta heyelanın meydana geldiği,……”
Yolun alt kesimine ana kayaya inilmek kaydıyla bir istinat duvarı yapılması, yamaçlardan gelen yüzey sularından ve yol boyunca gelen serbest suların uygun drenaj kanallarıyla dereye bağlanması” öngörülmüştür. Bilirkişinin bu saptaması üzerine mahkemece anılan işlemin ve işlerin idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı görüşüyle dava dilekçesinin görev nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; 11.02.1959 tarih ve 7/10 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca “Bir kamu kuruluşu bakımından verilmiş olup yerine getirilmesi gereken bir kararın uygulanması yüzünden zarar görenlerce (hakları muhtel olanlar bakımından ) açılmış olan davaların çözüm yeri idari yargıdır.
Görülüyor ki; bir davanın idari yargı yerinde idari dava olarak görülebilmesi için öncelikle o davanın idareye (somut olayda belediyeye) yöneltilmesi gerektiği gibi bu kamu kuruluşu tarafından ittihaz edilmiş olan lazım-ül icra bir kararın tatbik ve icrasından dolayı olması, diğer bir değişle idari bir karar sonucu yapılan plan ve projeye dayalı bir uygulama yapılmış olması zorunludur.
Dosyada, yukarıda açıklanan hususa işaret eden herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. O halde, davanın 2577 Sayılı Yasanın 2.maddesi kapsamında bulunduğu söylenemez. Diğer taraftan ve bundan ayrı olarak bilirkişi kurulu, heyelanın önlenmesi açısından uygun bir istinad duvarı yapılmasını önermişlerdir. Bu önlemin idare ile hiçbir ilgisi bulunmayıp TMK’ nun 750. maddesinin uygulanmasını gerektireceği de tabiidir.
Hal böyle olunca; mahkemece yeniden dosya bilirkişiye tevdii edilerek alınacak ek bir raporla sözü edilen şikayet ve zararların giderilmesi bakımından alınması gereken önlem ya da önlemlerin taraflara muzaf olarak belirlenmesi, TMK’ nun 750. maddesinde öngörülen “her taşınmaz malikinin …..kendi yararlanması oranında ” gerekli işlere ve giderlere katılması yükümlülüğünün de gözetilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile idarenin görevli olduğundan bahisle ret kararı verilmesi isabetsizdir.
Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
