Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakanları M.. B..’nın yasal mirasçıları olmalarına rağmen dava konusu 56, 30, 31, 32, 33, 42, 57, 60, 70, 71 E.. köyünde bulunan 78 ve 151 nolu taşınmazlar ile G.. köyünde bulunan 461 ve 536 nolu parsellerin miras bırakandan alınan vekaletname ile vekili tarafından ölümünden 20 gün sonra davalıya satıldığını, bu şekilde anılan taşınmazların yolsuz olarak davalı adına tescil edildiğini ileri sürerek, miras bırakan adına tapu iptal tescil isteğinde bulunmuşlardır.
Davalı, tarafları, konusu, sebebi aynı olan davanın halen görülmekte olduğunu belirterek derdestlik itirazında bulunmuş ve davanın esastan reddini savunmuştur.
Mahkemece, derdestlik itirazının kabulü ile davanın HUMK"nun 194. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece derdestlik nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden toplanan delillerden, davacıların dava konusu taşınmazların miras bırakanları M.. tarafından verilen 30.04.2001 tarihli vekaletname ile miras bırakanın ölümünden sonra davalıya satıldığını ileri sürülerek tapuların iptaliyle mirasbırakan adına tescili isteğiyle eldeki davayı açtıkları görülmektedir.
Mahkemece, süresinde yapılan derdestlik itirazı üzerine daha önce davacılar tarafından Akçaabat 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2009 / 153 esas sayılı davanın eldeki dava ile aynı nedene dayandığı gerekçesiyle yazılı olduğu üzere karar verilmiştir.
Bilindiği üzere derdestlik itirazı ilk itirazlardan olup HUMK 194. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına kararı verilebilmesi için aynı davanın iki kere açılmış olması, 1. davanın görülmekte olması, 1. dava ile 2. davanın aynı dava olması gereklidir.
Davacılar Akçaabat 2. Asliye Hukuk Mahkemesine açmış oldukları davada pay oranında istekte bulunmuşlardır. Eldeki dava ise terekeye iade isteğiyle açılmıştır. Her iki davanın hukuki sebebi aynı olmakla birlikte konuları (müddeabihi) aynı değildir. Zira ilk dava miras payı oranında açılmış olup 2. dava ise terekeye iade isteğiyle açılmıştır. Diğer taraftan miras bırakanın terekesi elbirliği mülkiyetine tabi olup, elbirliği mülkiyetinde terekenin tüm mirasçılar tarafından temsil edilmesi gerekeceği dikkate alındığında her iki davanın konuları ve taraflarının aynı olduğu söylenemez.
Hal böyle olunca, davada derdestlik koşullarının oluşmadığı dikkate alınarak işin esasının incelenmesi, ancak yukarıda da değinildiği üzere miras bırakanın terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu, terekenin tüm mirasçılar tarafından temsil edilmesi gerektiğinden öncelikle Türk Medeni Kanununun 640. maddesi gereğince dava dışı mirasçıların davada yer almalarının sağlanması, taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.
Davacıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  04.11.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.