Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, 4179 ada 15 parsel sayılı taşınmazda yer alan 10 numaralı bağımsız bölümü, haklı bir neden olmaksızın davalının kullanıldığını, haksız kullanımdan kaynaklı yapmış olduğu icra takibine davalının itirazda bulunduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve itirazın iptali isteğinde bulunmuştur.
Davalı, dava konusu taşınmazda davacının bir hakkının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmazda davacının paydaş bulunduğu, davalının ise kayıttan kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, elatmanın önlenmesi ve itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulu olmayan taşınmazda davacının 90/1040 oranında pay sahibi olduğu, davalının ise payının bulunmadığı, davacının; taşınmaz üzerinde bulunan binadaki kendisine ait 10 numaralı bağımsız bölümün davalı kullanımında bulunduğu, davalının, haksız kullanımından ötürü davacının yapmış olduğu icra takibine de itiraz etmiş olduğunu ileri sürerek, davalının elatmanın önlenmesi ve itirazın iptali isteğinde bulunduğu, mahkemece çekişmeli taşınmazda davalı payının bulunmadığı belirlenerek davacının payı oranında davalı elatmasının önlenmesine ve davacı payı üzerinden belirlenen ecrimisile göre itirazın iptali isteğinin kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Oysa, çekişmeli taşınmazda davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı belirlenmiş olduğuna göre çekişmeli bölümün tamamına yönelik mutlak suretle elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken yalnızca davacıya payı oranında elatmasının önlenmesine karar verilmesi doğru değildir.
Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulüne ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedene hasren HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.