Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, maliki olduğu 2868 parsel sayılı taşınmazda bulunan otelin borçları nedeniyle davalı M.A. S. tarafından başlatılan icra takibi üzerine yapılan ihale sonucu borca mahsuben alıcı adına tescil edildiğini, M.A. ile ihale sonrası protokol düzenlendiğini, tüm borçların ödenmesi nedeniyle çekişmeli taşınmazın tapuda devrinin kararlaştırıldığını, buna rağmen davalı M.A.nin taşınmazı diğer davalının babası H. danışıklı olarak sattığını, H. de ara malik eliyle davalı oğlu M.Fi.devrettiğini, protokole dayalı olarak açtığı menfi tespit davası sonucu borçlu olmadığının belirlendiğini ileri sürerek, tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, kesinleşen ilam ile davacının davalı M.A. borçlu olmadığının belirlendiği, ancak son kayıt maliki M.F.kötü niyetli olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.10.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat A. G.ile temyiz edilen M.t F. E. vekili Avukat R.T. geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen M. A. S. vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 2868 parsel sayılı taşınmazda bulunan otel, davacı adına kayıtlı iken alacaklısı olan davalı M.A.S.tarafından yapılan icra takipleri sonucu cebri ihale ile borca mahsuben alacaklı adına 23.1.1998 tarihinde tescil edildiği, ihale sonrası davacı ile davalı M.A. arasında 08.2.1999 tarihli protokol ve ibraname başlıklı belgenin düzenlendiği, belge içeriğinde davacının tüm borçlarının ödendiği bu nedenle çekişmeli taşınmazın tapuda iadesinin kararlaştırıldığı, ancak davalı M.A.nin taşınmazı protokolden önce 30.9.1998 tarihinde dava dışı H.E. sattığı, bu kişinin de taşınmazı 11.4.2003 tarihinde dava dışı Halit Şahin"e devrettiği, bunun da 26.9.2003 tarihinde diğer davalı M.F. E.e satış suretiyle temlik ettiği, bu sırada davacı tarafından İstanbul 5.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/38
esasında davalı M.A. aleyhine açılan menfi tespit davasında, 02.8.1999 tarihli protokoldeki imzanın davalı M.A.ye ait olduğunun Adli Tıp Kurumunca yapılan inceleme sonucu belirlenmesi üzerine davacının borçlu olmadığının tespitine karar verildiği, hükmün derecattan geçerek 05.5.2003 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine davacının borçlarının ödendiğini, çekişmeli taşınmazın protokol uyarınca devri gerekirken danışıklı olarak ara malikler eliyle devrinin sağlandığını ileri sürerek, tapu iptali ve tescil istemi ile eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Gerçekten de, davalılardan M.A.S.çekişme konusu taşınmazı icra ihalesinde borca karşılık aldığı ve dava dışı H.temlik ettiği, onun da yine dava dışı H., ondan da son kayıt maliki davalı M.F. E.intikal ettirildiği kayden sabit olup, mahkemece 02.8.1999 tarihli protokol benimsendiği halde, son kayıt malikinin iyiniyetli olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, davalı M.A.23.01.1998 tarihinde edindiği çekişme konusu taşınmazı 30.9.1998 tarihinde H.sattığı halde davacı ile İstanbul 5.Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2000/38 Esas - 2001/329 karar sayılı dosyasında sıhhati saptanan 02.8.1999 tarihli protokol ile sicil kaydı H. adına olan taşınmaz bakımından bir takım vaatlerde bulunarak taşınmazı tekrar davacı Rıfat"a iade etme yönünde borç altına girme hususu hayatın olağan akışına aykırıdır. Başka bir ifade ile M.A.Söğüt protokol tarihinde taşınmazın maliki olmayıp sicil kaydı H.üzerindedir. O halde, sicil kaydı H.üzerinde olan bir taşınmaz ile ilgili mülkiyetin nakli yönünde yaptığı sözleşme, taşınmazın H.satışının el ve işbirliği içerisinde yapıldığının bir delili olarak değerlendirilmelidir. Kaldı ki, taşınmaz satıldığı halde satanın (M.A.S.) tasarruf ve zilliyetliğini sürdürmesi de bu hususu doğrular niteliktedir.
Öyleyse, dava dışı H. taşınmazı edinmesinde iyiniyetli olduğu söylenemez, başka bir ifade ile yapılan satışın muvazaalı olduğu kabul edilmelidir.
Diğer taraftan, H. tarafından taşınmaz 11.4.2003 tarihinde dava dışı H. satılmış ve ondan da kendi bayiinin oğlu olan davalı M.F.a intikal ettirilmiştir. Taşınmaz Halit"e satıldığı halde ilk malik M.A.S.taşınmazı tasarrufa devam etmiş olması ve Halit"in herhangi bir zilyetliğinin olmayışı, diğer yandan H.edinme tarihi 11.4.2003 gözetildiğinde, bu tarih itibariyle davacının M.A.S. aleyhine açmış olduğu menfi tespit davasının henüz kesinleşmediği de dikkate alındığında H. el ve işbirliği içerisinde hareket ettiği sonucuna varılmaktadır.
Son kayıt maliki davalı M.F.ise taşınmazı Halit"e satan H.oğlu olması nedeniyle T.M.K. 1024 maddesi hükmü uyarınca muvazaalı işlemleri bilen ve bilmesi gereken kişi konumunda bulunduğu gözetildiğinde kayıt malikleri H., H.ve M.F.T.M.K. 1023.maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacakları tartışmasızdır.
Hal böyle olunca, açılan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacı vekilinin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 26.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
