23. Hukuk Dairesi 2013/5925 E. , 2013/6556 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacılar vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı yüklenicinin inşaatı süresinde tamamlamadığını, eksik ve kusurlu imalat yaptığını ileri sürerek, gecikme tazminatı tahsili ile davalıya düşen bağımsız bölümün satışı ve satış bedeli ile eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için yetki verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı ile yapılan protokol gereği gecikme cezalarından vazgeçildiğini, inşaatın bitirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, aynı konuda dava açıldığı, o davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, ancak henüz kesinleştirilmediği ve derdest olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Eldeki davada, ....04.2004 ilâ 05.05.2010 tarihleri arası kira tazminatı, davalı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümün satışına izin verilmesi ve bu satış bedelinden inşaatın tamamlanması ve gerekli ödemelerin yapılması için yetki verilmesi, eksik işlerin giderilmesi için satış bedeli yetmediği takdirde bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesi istenmiştir. Daha önce ....09.2007 tarihinde yine davacı arsa sahiplerince açılan ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2007/374 esas sayılı dava dosyasında, sadece ....04.2004 ilâ ....09.2007 tarihleri arası kira tazminatı talep edilmiştir.
Mevcut davada, dava dilekçesi, davalı tarafa ....08.2010 günü tebliğ edilmiş, bu husus ........2010 tarihli duruşma tutanağına yazılmıştır. Anılan tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK"nın 187. maddesi gereğince derdestlik hususu, ilk itirazlardan olup, dava dilekçesi kendisine ....08.2010 günü tebliğ edilen davalı, ....02.2012 günlü cevap dilekçesinde savunmasını bildirmiş, bu tarihten önce,süresinde derdestlik ilk itirazında bulunmamıştır. Bu itibarla, 6100 sayılı HMK"nın 448. maddesi uyarınca tamamlanmış işlemlere 01.....2011 tarihinde yürürlüğe giren yeni usul kanununun uygulanması mümkün bulunmadığı ve 1086 sayılı HUMK"nın gereğince de derdestlik hususu re"sen gözetilemeyeceğinden, mahkemece, 6100 sayılı HMK uygulanmak suretiyle davanın derdestlik nedeniyle, dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kabule göre de; mevcut dava ile ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2007/374 esas sayılı dava dosyasındaki talepler arasında gecikme tazminatına ilişkin bir dönem dışında, talep edilen istekler örtüşmemekte olup, aynı davanın mükerrer açıldığından söz etmek de mümkün olmadığı halde mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ........2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
